【儿童权利在线2011年第6期】关于取消“嫖宿幼女罪”罪名的建议

　　案情回顾

　　11月25日，一则名为《听说略阳县郭镇出了几个××》的网帖在各大论坛疯狂传播，该网帖称，"当地一名村长和三名镇政府干部轮奸了一名14岁的女学生"。

　　11月30日，陕西省略阳县县委宣传部发布通告称，所谓村镇干部涉嫌轮奸少女实为涉嫌嫖宿幼女，受害女生年龄仅为12岁。经公安机关查明，该案系城关镇农民程某和14岁的女生高某、15岁的女生汪某三人同为3名未满16周岁的幼女介绍卖淫。9月18日至10月12日期间，郭镇西沟村原村党支部书记魏某、郭镇干部赵某和蒋某、城关镇农民孙某和赵某、十天高速某施工队负责人林某等先后对一名12岁幼女进行嫖宿。10月28日，略阳县公安局依法立案侦查，陆续对涉嫌介绍卖淫的程某及涉嫌嫖宿幼女罪的6名犯罪嫌疑人刑事拘留。

　　嫖宿幼女罪典型案例

　　1、贵州习水多名公职人员嫖宿幼女案

　　贵州省习水县多名公职人员嫖宿幼女案引起了社会的高度关注。2007年10月至2008年7月期间，37岁的社会无业人员袁某和14岁辍学女孩刘某及其15岁男友，在县城的三所中学和一所小学门口守候，多次采取挟持、哄骗以及胁迫等方式强迫10多名中小学生卖淫。这10多名中小学生中有多名未满14周岁。侵害人强迫他们多次卖淫后，还使受害未成年人寻找更多的学生作为替身。更让人震惊的是，涉案人员中有政府官员、司法干部、教师以及县人大代表等公职人员，其中包括该县移民办主任、人事劳动和社会保障局的干部以及职业高中的教师等。

　　2、宜宾国税分局局长花六千元嫖宿幼女被拘罚款

　　四川在线消息2008年12月20日，经柏溪镇某火锅店老板娘牟某介绍，宜宾县国税局白花分局长卢玉敏以6000元价格与该县未成年学生何某发生性关系。三个月后，受害人何某在其姑妈的陪同下来到天池派出所报案。警方经过侦查，卢玉敏行为属于不知道何某是或可能是不满14周岁幼女而嫖宿不构成犯罪，决定对其给予行政拘留15日并处罚款5000元;牟某涉嫌介绍妇女卖淫罪被批准逮捕。

　　2009年3月3日14时50分，受害人何某在其姑妈的陪同下来到天池派出所报案：2008年12月27日何某被涂某、许某、牟某等人带到柏溪镇齐齐火锅店附近一旅馆，与一名男子发生了性关系。接到报案后，宜宾县公安局天池派出所高度重视，迅速出警，在受理此案初查后，于当日经县公安局批准立为强奸案侦查。宜宾县公安局天池派出所并于当日下午将齐齐火锅店的老板娘牟某抓获，根据犯罪嫌疑人牟某的供述，于3月4日将涉案的其他犯罪嫌疑人卢玉敏、许某、颜某抓获归案。3月4日，经宜宾县公安局批准，将涉嫌强奸罪的犯罪嫌疑人卢玉敏和牟某刑事拘留。3月5日，将涉案的犯罪嫌疑人涂某抓获归案

　　3、泉州职业中学校长嫖宿幼女案件引关注

　　2009年12月9日下午，原福建安溪县华侨职业学校校长许新建强奸、嫖宿幼女，原安溪县人大常委会常委、科教文卫委主任郑文山嫖宿幼女，杨相思强迫卖淫一案有了一审结果，许新建犯强奸罪、嫖宿幼女罪，数罪并罚，决定执行死刑，缓期二年执行，18岁的"妈咪"杨相思犯强迫卖淫罪被判无期徒刑，其余被告人分别被判5年至13年不等的徒刑。

　　许新建今年48岁，他原是一名校长。据查实，他先后强奸了三名幼女。2008年11月份的一天，杨相思通过张宝英(被告人之一)的介绍，带小丽到安溪县一家酒店给许新建嫖宿。小丽本来不想去，又怕遭杨相思的殴打，只得屈从了。在酒店客房许新建强行与小丽发生了性关系。许新建为这次"买处"花了6000元。事后，杨相思从中得款2270元、张宝英得款3500元。而遭受蹂躏的小丽只是拿了200元及30元车费。过后，许新建又在张宝英的安排下，两次嫖宿了小丽。

　　2008年12月份，在杨相思和张宝英的牵线下，小花(化名)落入了许新建的虎口。当时，小花将自己锁在卫生间内不肯与许新建发生关系，张宝英就对她进行威胁。随后许新建强行占有了小花。今年1月份，许新建又强行占有另外一名幼女。

　　接下来，又有更多的女学生成了杨相思这伙人的目标，也有更多的人参与强迫卖淫或介绍卖淫。至案发，共有9名女孩被奸淫或嫖宿，其中5名受害者案发时未满14周岁。

　　4、云南富源县一法官涉嫖宿幼女二审被判入狱6年

　　杨德会，云南省富源县法院行政庭副庭长，因涉嫌嫖宿幼女罪，于2009年3月14日被刑拘，因涉嫌强奸罪，于2009年4月10日被执行逮捕。法院一审判决杨德会无罪后，于2010年3月31日变更强制措施，取保候审。

　　2010年5月17日，曲靖中院作出逮捕决定，富源公安局于同日执行逮捕。此案经曲靖中院二审不公开开庭审理，作出改判杨德会犯嫖宿幼女罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币一万元。

　　富源县法官杨德会因涉嫌嫖宿幼女、强奸等罪名被当地检方提起公诉，但因受害女生的年龄有争议，一审竟被判无罪。宣判杨德会无罪后，富源县人民检察院对此案提起了抗诉。

　　中心观点

　　北京青少年法律援助与研究中心主任佟丽华：

　　近几天一直关注略阳4男子涉嫌强奸12岁少女的案件，刚刚看到该案已被略阳警方定性为"涉嫌嫖宿幼女罪"，也注意到了媒体采访时当地办案民警振振有词的说辞。涉案人员是当地乡镇干部和包工头。这样的案件和办理情况都让人愤怒。

　　贵州省习水县多名公职人员嫖宿幼女案曾经引起了社会的高度关注。2007年10月至2008年7月期间，37岁的社会无业人员袁某和14岁辍学女孩刘某及其15岁男友，在县城的三所中学和一所小学门口守候，多次采取挟持、哄骗以及胁迫等方式强迫10多名中小学生卖淫。这10多名中小学生中有多名未满14周岁。侵害人强迫他们多次卖淫后，还使受害未成年人寻找更多的学生作为替身。更让人震惊的是，涉案人员中有政府官员、司法干部、教师以及县人大代表等公职人员，其中包括该县移民办主任、人事劳动和社会保障局的干部以及职业高中的教师等。

　　结合贵州习水案件，北京青少年法律援助与研究中心曾经发布了《未成年人遭受性侵害案件统计分析报告》，其中中国青年报的长篇采访《专家建议取消嫖宿幼女罪均按强奸罪严惩》引起社会广泛关注，当时记者崔丽还与我联系，介绍中央某部门高度关注该报道，要进行调查。这曾经让我在愤怒之余略感欣慰。

　　但面对当前社会现实，在道德沦丧到了某种程度、权力和金钱的魔力可以忽视任何规则的情形下，我们不得不做出无奈的判断，"买处"、"破处"等针对幼女的性犯罪案件将日益增加。

　　遗憾的是法律竟为这类恶性案件开了宽大之门。我国《刑法》第二百三十六条规定了强奸罪，并规定奸淫不满十四周岁幼女的行为以强奸罪定罪，从重处罚。强奸妇女或者奸淫幼女的，处三年以上十年以下有期徒刑。但奸淫幼女情节恶劣或奸淫幼女多人的可判处无期徒刑或者死刑。《刑法》第三百六十条同时规定了嫖宿幼女罪，即嫖宿不满十四周岁幼女的，处五年以上有期徒刑并处罚金。从法律规定和司法实践来看，嫖宿幼女的量刑显然比强奸幼女要轻。

　　在司法实践中，对于奸淫幼女行为的认定不以强迫或者胁迫为准，即使幼女自愿，但与其发生性关系的仍然构成强奸罪。同时奸淫幼女行为的认定采取的是客观标准，即不管犯罪人是否明知，也不管幼女是否自愿，只要与其发生性关系，就按照强奸罪从重处罚。

　　嫖宿幼女与奸淫幼女的主要区别为嫖宿行为带有交易的性质，即给被害人一定的财物。但嫖宿幼女罪是指行为人明知对方是或者可能是不满14周岁的幼女而仍然同其发生性关系，这完全符合奸淫幼女的犯罪构成。即使不知道对方是不满14周岁的幼女仍可认定为奸淫幼女，在行为人明知的情况下，更应当可以认定为奸淫幼女。交易并不影响对行为方式的认定。因此，奸淫幼女的行为完全可以包括嫖宿幼女。但目前《刑法》却规定了两个不同罪名，并且给更为恶劣的与幼女发生性关系的恶性案件留出了从宽的口子。

　　从我们以往研究看，不满14周岁的未成年人被强迫提供色情服务的案件占到了所有未成年人被强迫提供色情服务案件的近30%，而且这类案件中有约三分之一的案件都是行为人采取暴力、胁迫等手段强迫幼女发生第一次性行为后迫使其卖淫的。这更表明严厉打击嫖宿幼女行为的必要性，体现了保护这类数量不少的特殊幼女群体的需要。因此，不管是从法律规定的矛盾来看，还是从实践中此类案件的多发性和打击行为人、保护幼女所需要的力度看，都应取消《刑法》规定的嫖宿幼女罪，对于嫖宿幼女的行为一律以强奸罪从重处罚。

　　所以再次呼吁取消"嫖宿幼女罪"，对这类犯罪均按强奸罪严惩。

　　附：

　　关于取消"嫖宿幼女罪"罪名的建议

　　(2011年1月，北京青少年法律援助与研究中心接受全国妇联的委托，对"嫖宿幼女罪"的罪名进行法律分析，提出了本项建议。2011年3月，在政协第十一届四次会议上，妇联界委员联名提交了关于取消"嫖宿幼女罪"罪名的建议)

　　我国《刑法》第三百六十条第二款规定了嫖宿幼女罪，"嫖宿不满十四周岁的幼女的，处五年以上有期徒刑，并处罚金"。根据2001年6月11日最高人民检察院《关于构成嫖宿幼女罪主观上是否需要具备明知要件的解释》，"行为人知道被害人是或者可能是不满14周岁幼女而嫖宿的，适用刑法第三百六十条第二款的规定，以嫖宿幼女罪追究刑事责任"。根据《刑法》以及司法解释的规定，行为人明知对方是或者可能是不满14周岁幼女而嫖宿的，构成嫖宿幼女罪。但设置嫖宿幼女罪这个罪名不利于对未成年人的保护，建议取消嫖宿幼女罪的罪名，对嫖宿幼女的行为按照强奸罪从重处罚，具体理由如下：

　　嫖宿幼女罪与强奸罪的规定相矛盾，造成量刑差别大，放纵了犯罪人

　　嫖宿幼女罪和强奸罪的规定是相冲突的。我国《刑法》第二百三十六条规定了强奸罪，并规定奸淫不满十四周岁的幼女的，以强奸罪定罪，从重处罚。具有奸淫幼女情节恶劣或者奸淫幼女多人等法定情节的，应处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。不管幼女是否自愿，也不管行为人是否明知对方不满14周岁，只要与幼女发生性关系，就可以按照强奸罪从重处罚。而嫖宿幼女罪的行为也是与不满14周岁的幼女发生性关系，而且明知对方不满14周岁，这种情况下行为更加恶劣，但却可以嫖宿幼女罪定罪，最高只能处十五年有期徒刑。

　　嫖宿幼女与奸淫幼女的主要区别为嫖宿行为带有交易的性质，即给被害人一定的财物。但是嫖宿幼女的行为完全符合奸淫幼女的犯罪构成。不知道对方是不满14周岁幼女的情况下与其发生性关系可认定为奸淫幼女，在行为人明知的情况下，更可以认定为奸淫幼女。交易并不影响对行为方式的认定。因此，奸淫幼女的行为完全可以包括嫖宿幼女。但目前《刑法》却规定了两个不同罪名，而且规定的处罚幅度不同。嫖宿幼女最高可处十五年有期徒刑，而奸淫幼女作为强奸罪从重处罚，如果符合法定情形最高可以处无期徒刑或者死刑。由此看出，认定为奸淫幼女对幼女的保护更有利，也更有助于及时打击和预防此类犯罪行为。在行为方式本身已经符合奸淫幼女的情况下，将嫖宿幼女行为作单独罪名和相对较轻处罚的规定，既构成了对同一行为定罪处罚的矛盾，又放纵了犯罪人。

　　嫖宿幼女罪不利于预防嫖宿幼女恶性案件的发生

　　实践中发生的嫖宿幼女案件特别是国家公职人员嫖宿幼女案件造成了极其恶劣的社会影响。2008年发生的贵州习水多名公职人员嫖宿幼女案引起了社会的高度关注，包括政府官员、司法所干部、人大代表、教师等在内的多名公职人员嫖宿幼女，并最终按照嫖宿幼女罪予以定罪处罚。2008年12月，四川宜宾县国税局分局局长卢某以6000元的价格与该县幼女发生性关系，司法机关经过侦查，认为卢某不知道何某为不满14周岁的幼女，不构成犯罪，只是给予了15天的行政拘留和罚款5000元的处罚。这些嫖宿幼女恶性案件的发生，不仅挑战民众的道德底线，败坏了社会风气，而且激起了民愤。对于嫖宿幼女行为，如果不按照法律规定进行严惩，将会纵容更多的公职人员实施犯罪，普通民众对于司法的信心也将受到破坏。

　　由于嫖宿幼女罪的构成不仅要求行为人明知对方是不满14周岁的幼女，还规定了与强奸幼女相比较轻的刑罚，这无疑给侵害者逃避严厉的刑事处罚留下了余地。侵害人或者可能以不知道对方是不满14岁的幼女为理由逃避刑事责任的追究，或者即使实施了行为，也认为不可能接受和奸淫幼女行为一样的严厉处罚，从而带有侥幸心理。由于容易逃避惩罚、打击力度不够，而且震慑力度不够，不能有效预防嫖宿幼女事件的发生。

　　因此为了有效预防和制止嫖宿幼女这类严重侵害未成年人权益案件的发生，必须依法严惩，取消嫖宿幼女罪的罪名，对嫖宿幼女的行为按照强奸罪从重处罚，符合法定情节的，如情节恶劣或者嫖宿幼女多人的，依法处以十年以上有期徒刑、无期徒刑甚至死刑。

　　嫖宿幼女罪不利于打击强迫未成年人提供色情服务犯罪行为

　　强迫未成年人提供色情服务是严重的犯罪行为，不仅破坏了社会秩序，而且败坏了社会风气，给未成年人造成了严重的身体和精神伤害。北京青少年法律援助与研究中心统计的340个案件中，不满14周岁的未成年人被强迫提供色情服务的案件占到了所有未成年人被强迫提供色情服务案件的近30%，而且这类案件中有约三分之一的案件都是行为人采取暴力、胁迫等手段与幼女发生第一次性行为后迫使其卖淫的。嫖宿幼女的案件在很大程度上导致了强迫未成年人提供色情服务的案件发生。这表明了严厉打击嫖宿幼女行为的必要性。

　　嫖宿幼女罪的罪名规定体现了嫖宿的对象是"色情服务提供者"。不满14周岁的幼女是被强迫提供色情服务的未成年人，属于立法更应该保护的对象，但是嫖宿幼女罪的规定，不仅没有起到对不满14周岁提供色情服务幼女加强保护的目的，还为这个群体贴上了"妓女"的标签，这对他们今后的康复和生活产生了极其不良的影响。

　　从以上理由可以看出，嫖宿幼女罪的规定对于幼女的保护十分不利。而且我国已经签署批准了联合国《儿童权利公约》，该公约第三十四条规定："缔约国承担保护儿童免遭一切形式的色情剥削和性侵犯之害，为此目的，缔约国尤应采取一切适当的国家、双边和多边措施，以防止：(a)引诱或强迫儿童从事任何非法的性活动;(b)利用儿童卖淫或从事其它非法的性行为;(c)利用儿童进行淫秽表演和充当淫秽题材。"因此，为了落实公约的规定，加强对不满14周岁幼女的保护，预防侵害其权益的恶性案件发生，应当依法严厉打击嫖宿幼女行为，建议取消《刑法》规定的嫖宿幼女罪这个罪名，对嫖宿幼女的行为按照《刑法》规定的强奸罪从重处罚，符合法定情节的，依法判处无期徒刑或者死刑。