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两会来临之际，全国人大代表、广东国鼎律师事务所主任朱列玉就社会广泛关注的“未成年人性同意年龄”问题提交议案，建议修改《刑法》，完善我国现有的性同意年龄制度。具体建议如下：对有监护、师生、管理等关系的，性同意年龄改为18周岁；对男女年龄差不超5岁的恋爱对象，性同意年龄仍保持14周岁；对其他一般情况，性同意年龄提高至16周岁。

当前，我国法律上关于未成年人性同意年龄的规定比较概括，而且散落刑法、司法解释以及政策性法规之中，尚未形成完整、统一的未成年人同意年龄制度。朱列玉律师的提案不仅仅涉及单纯的“年龄线”问题，还区分了不同情境下，关于性同意年龄的不同规定，如能得到立法部门的重视，对于完善我国的性同意年龄制度具有积极意义。

性同意年龄（age of consent），又称性同意年龄，是法律拟制的、个人在法律上能够对“性行为”做出“有效同意”的最低年龄。成年人之间发生性行为，只要是双方“合意”就不构成“强奸”。但是儿童在认知能力、辨别能力以及反抗能力等方面都不及成年人，需要在法律层面对心智、身体并未发育成熟的儿童的性自由权加以限制。是以，法律为此设置一定的“年龄线”，假设这一年龄之下的未成年人对自己的性自由没有支配权，不具有做出有效性同意的能力。我国《刑法》第二百三十六条规定，奸淫不满十四周岁的幼女的，以强奸论，从重处罚。其中，14周岁就是我国法律规定的未成年人的性同意年龄。通俗地讲，我国《刑法》假定14岁以下的女性对性行为表示的同意是没有法律效力的，与之发生性关系，无论手段为何，无论女性是否“同意”，均可构成强奸。

与我国相同，世界上绝大部分的国家和地区的法律都明确规定了本国/本地区的性同意年龄，并将违反性同意年龄的法律规定的行为作为犯罪行为处理。尽管不同国家规定的性同意年龄有所不同，但是大部分国家规定的性同意年龄都在14周岁以上（包含14岁）。性同意年龄最低的几个国家主要分布在非洲和亚洲。其中，非洲的尼日利亚全球最低，为11岁；安哥拉、菲律宾紧随其后，为12岁；日本为13岁。性同意年龄最高的国家是亚洲地区的巴林，年龄为21岁，此外太平洋岛国纽埃为19岁。在阿富汗、伊朗、卡塔尔等国家，法律没有规定性同意年龄，但是婚前性关系是被禁止的，只有婚后与配偶实施的性行为才是合法的。

根据Legal Ages of Consent By Country网站[1]对全球201个国家和地区性同意年龄的统计（见下图），全球大部分国家和地区规定的性同意年龄集中在14-18岁之间，其中有76个国家的性同意年龄为16岁，占37.8%。性同意年龄高于14岁的共147个，占全部总数的73%。

 统计来源：Legal Ages of Consent By Country网站

我国未成年人的性同意年龄为14岁，低于73%的国家和地区的规定，尤其是儿童保护体系和制度比较完善的发达国家。而且对于大多数14、15岁的未成年人来说，正好处于小学毕业或者刚刚升入初中阶段。这个年龄段的儿童大多正好进入叛逆期，心智尚不成熟、逆反心理严重，加之互联网和智能手机的普及使得她们能够轻易接触到网络上的不良信息或者通过网络受到他人的不良诱导，我们无法期待她们能够理性地处分自己的性权益。鲍某涉嫌强奸案爆发以后，也有些专家呼吁适当提高我国的性同意年龄。笔者对此也持支持与肯定态度，认为至少可以向大多数国家一样，将性同意年龄规定为16周岁。

一般情况下，具备刑事责任能力的人与性同意年龄以下的儿童发生性关系可以构成“法定强奸”（statutory rape），应当承担相应的刑事处罚。但是，这其中也存在几种例外情形，是否必然构成犯罪在一定程度上还取决于施害人和受害人的年龄、性行为的内容等因素。其中最常见的就是“年龄相近豁免”法则。

“年龄相近豁免”法则，在美国又被称为“罗密欧与朱丽叶”法则，即虽然发生性关系时双方或其中一方尚未达到性同意年龄，但如果发生性关系的双方之间年龄相近（年龄差在一定范围之内），则可以不作为犯罪来处理。例如，美国的特拉华州（state of Delaware）的法律规定的性同意年龄为18岁，但16岁和17岁的未成年人与另一方发生性关系，如果另一方的年龄在30岁以下，则不构成犯罪，即在此种情况下，16岁和17岁的未成年人被认为是有性承诺能力的。英格兰和威尔士的性同意年龄为16岁，但是其《内政部远离性犯罪指南》（Home Office guidance：Safer from Sexual Crime）也明确提出，对未达到性同意年龄的年龄相近的青少年之间自愿发生的性行为，不予追诉。

在我国法律体系中，也有类似规定。最高人民法院《关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释[2006]1号）第六条规定，已满十四周岁不满十六周岁的人偶尔与幼女发生性行为，情节轻微、未造成严重后果的，不认为是犯罪。此外，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部发布的《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》第27条也重申了该规定。

“年龄相近豁免”原则的设立是为了避免给那些与其男朋友或女朋友自愿发生性关系的青少年“情侣”们贴上“性犯罪者”这一可能跟随其一辈子的标签。需要注意的是，“年龄相近豁免”原则的适用条件往往十分严格，除了双方年龄相近这一要求外，法律还往往规定了未达到性同意年龄一方的“最低年龄要求”以及甚至另一方的年龄上限或“双方之间的最大年龄差”。例如，美国新泽西州（New Jersey），法律规定的性同意年龄为18岁，但是对于16岁以上的，未满18岁的未成年人与另一方自愿发生性关系，且双方之间年龄差在4岁以内，则不作为犯罪处理。在这里，16岁即受害人的“最低年龄要求”，4岁即双方之间的最大年龄差。

最高人民法院《关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中第六条的规定是对未成年人被害人和犯罪人双向保护的重要体现，也是我国宽严相济的刑事政策的内容。但是该规定只是提出了实施行为的男性一方的年龄设定了界限，与其他国家法律相比，不足之处在于未对“幼女”的最低年龄或者双方之间的年龄差进行规定。当然，“情节轻微、未造成严重后果的”是“不认为是犯罪”的前提，这在一定程度上排除了那些与年龄极小的幼女发生性行为不按犯罪处理的可能性。但是，从更好保护儿童角度看，有必要完善上述规定，避免被恶意钻法律之漏洞。

从上文中的图表可以看出，世界上大多数国家规定的性同意年龄都低于《联合国儿童权利公约》所规定成年年龄18岁。也就是说，在大部分国家，儿童在成年之前，已经拥有性自主权，可以有效处分自己的性权利。但是，未成年人在经济能力和心理认知上与一般成年人仍然有一定差距，因此在生活中更易对他人形成信赖和依附关系，性意志更容易受到操纵。

事实上，法律上的性同意年龄只是对于性成熟状况的拟制，刑法在儿童的成长阶段中人为划了一条整齐的年龄线，低于这条线的儿童一般情况下没有性认知，超过这条线的儿童一般具有完全的性意识和独立的性判断。但是，没有任何人的性意识是在14周岁生日那一刻成熟的，不同人的性认知能力由于成长环境的不同，也不可能完全的同步。在法定性同意年龄制度之下，如何处理个别群体和个案的特殊情况，就显得尤为重要。考虑到未成年人相对稚嫩的心理状态，以及保护未成年人法益的优先性，14岁以上的未成年人在性行为中的“自愿”，需要更为审慎的考量。比较法层面，许多国家都已在其法律中对“已达到性同意年龄的未成年人”的性权利进行特别规定和保护，规定利用与未成年人之间的“不平等关系或地位”与未成年人发生性关系，一律按犯罪处理。

年长者相较未成年人，容易处于一种“权威地位”（position of authority）和“受信赖地位”(position of trust)，未成年人对其有某种依附或依赖关系。“权威地位”可以来源于年长者在未成年人的生活中所扮演的角色，比如此次鲍某事件中大家争论的监护关系；但同时，“权威地位”的来源又不限于此，它存在于那些“一方有权支配另一方”的所有关系，既包括法律意义上的关系，又辐射到物质和心理等其他层面的关系，指的是年长一方可以告诉年幼一方“做什么、不做什么”。“信赖地位”则代表着年长一方可以利用这种地位说服或者引导年幼一方去相信，自己处于他/她的保护之下，有他/她的陪伴就是安全的。

如果一个人利用相对未成年人的权威或信赖地位，使后者与之发生性关系（不限于性交），那么法律有理由不认可未成年人做出的“性承诺”的有效性。部分国家的法律规定，在这种情况下，即便未成年人做出的“性承诺”是发自内心的，另一方也没有进行直接的胁迫或威胁，未成年人此时的性承诺仍然是无效的，相对应的，与之发生的性行为构成犯罪。最典型的立法例包括澳大利亚部分州及英格兰和威尔士等。

除此之外，欧洲理事会《保护儿童免受性剥削与性虐待公约》（Council of Europe Convention on the Protection of Children against Sexual Exploitation and Sexual Abuse）第18条（b）规定，各缔约国应采取必要的立法或其他措施确保将“利用认可的权威或信任地位，或者对儿童的影响，与儿童发生性行为”作为犯罪处理。美国《模范刑法典》第213条也规定行为人与其配偶以外的人发生性交或性接触，如果该人不满21岁且行为人是该人的监护人或对其福祉负有一般的监督职责，则行为人构成犯罪。

需要注意的是，在上述法律规定中，年长一方相较未成年人处于“权威或信任”地位只是一种事实状态，其是否利用这种地位迫使未成年人与其发生性关系不影响犯罪的构成。即双方只要存在这种关系，且年长一方故意与未成年人发生性关系，即可构成犯罪。法律这样规定的目的是为了保护在双方关系中处于弱势地位的年幼一方的权益。但是在判断一方在性行为发生时是否处于“权威或信任地位”时，必须结合具体案件的具体情况。另外，如果发生性行为时双方已经结婚或者双方之间年龄相差很小（如澳大利亚首都地区规定的是两岁），则不构成犯罪。

2013年最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部发布的《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》第21规定：“对已满十四周岁的未成年女性负有特殊职责的人员，利用其优势地位或者被害人孤立无援的境地，迫使未成年被害人就范，而与其发生性关系的，以强奸罪定罪处罚。”（以下简称第21条规定）同时根据《意见》第9条规定对未成年人负有特殊职责的人员包含对其负有监护、教育、训练、救助、看护、医疗等人员。一方面，这代表着我国在司法实践中已经认识到，特殊职责地位在针对未成年人实施的性犯罪中的作用，承认了未成年人性保护的特殊性；但另一方面，这个规定本身与比较法层面上的规定是不同的，职责地位这一事实状态本身并不足以将性行为转化为犯罪，职责地位的存在与否影响的只是“自愿”认定。

第21条的规定对于实践中处理行为人利用对未成年人特殊职责与已满十四周岁未成年人发生性关系的案件具有重要的指导意义和价值，而且该规定还有重要的行为引导作用。但是，根据该规定，特殊职责地位的存在只是认定已达性同意年龄的未成年人性行为“自愿”与否的一个因素，“特殊职责地位+14岁以上未成年人性行为”并不能一定认定为强奸。由此可见，该司法意见尚未构成对现有法律的突破，也不是对刑法第236条的扩大解释，其本质上还是要求犯罪的构成是以“胁迫”为条件，这一点体现在“利用其优势地位或者被害人孤立无援的境地”、“迫使未成年被害人就范”的文本上。

本文建议借鉴其他国家做法，特殊职责人与已满14岁的未成年人发生的性行为认定为强奸，而不论行为人是否利用其优势地位或被害人孤立无援，迫使被害人就范。此外，在意见第9条的基础上，适当扩大“特殊职责的主体范围”，包括对女孩承担监护、照管等特殊职责的人员，共同生活的家庭成员以及其他相对女孩享有信任、权威或影响地位的人。简而言之，这种职责地位并不应当限于法律上的职责地位，还应当包括现实意义上的权威和支配地位及依附关系。

性同意年龄并非一个单纯的“年龄线”，还包括与其相关的一系列制度。单纯提高性同意年龄也并不能从根本上解决问题。完善性同意年龄制度下的特殊原则与修改性同意年龄本身更为紧迫。目前我国在性同意年龄“线下”和“线上”的强奸行为认定方面，都有可以提升的空间。完善这方面的规定，对于构建科学、合理的性同意年龄制度具有重要意义。

[1] 参见：https://www.ageofconsent.net/world，访问日期2020年4月25日。

2020年4月，鲍某涉嫌强奸“养女”被媒体曝光后，引发了广泛的关注。案件中的关键点之一在于，鲍某称两人发生性关系时，“养女”已满14周岁，性行为系自愿，因而不构成犯罪。无独有偶，2018年6月，媒体报道了陕西省华阴市某镇一已婚公职人员雷某长期胁迫15岁少女发生性关系的事件。该镇政府回应，两人属男女朋友关系，发生关系属实，但不存在强奸犯罪嫌疑，警方也未予立案。但是，少女母亲认为，雷某利用自己的职权诱骗女儿与其发生性关系，对处理结果不满。两案中，性行为发生时女性都年满14周岁，达到了性承诺年龄，且对方又以所谓的“恋爱关系”为挡箭牌，这使得案件在处理时变得复杂。的确，上述两个案件中“受害人”如果案发时未满14周岁，“施害人”必然难逃法律制裁。面对这种情况，很多人呼吁提高我国的法定性承诺年龄，来加强对已满14周岁的未成年人的保护。但是，“提高性承诺年龄”就能解决“性侵害已满14周岁未成年人”案件面临的困境吗？

我国《刑法》第二百三十六条规定，奸淫不满十四周岁的幼女的，以强奸论，从重处罚。其中，14周岁就是我国法律规定的未成年人的性承诺年龄。性承诺年龄（age of consent），又称性同意年龄，是法律拟制的、个人在法律上能够对“性行为”做出“有效同意”的最低年龄。成年人之间发生性行为，只要是双方“合意”就不构成“强奸”。但是儿童在认知能力、辨别能力以及反抗能力等方面都不及成年人，需要在法律层面对心智、身体并未发育成熟的儿童的性自由权加以限制。是以，法律为此设置一定的“年龄线”，假设这一年龄之下的未成年人对自己的性自由没有支配权，不具有做出有效性同意的能力。通俗地讲，我国《刑法》假定14岁以下的女性对性行为表示的同意是没有法律效力的，与之发生性关系，无论手段为何，无论女性是否“同意”，均可构成强奸。

图片来源：Legal Ages of Consent By Country

https://www.ageofconsent.net/world

如上图所示，尽管不同国家规定的性承诺年龄有所不同，但是大部分国家规定的性承诺年龄都在14周岁以上（包含14岁）。性承诺年龄最低的几个国家主要分布在非洲和亚洲。其中，非洲的尼日利亚全球最低，为11岁；安哥拉、菲律宾紧随其后，为12岁；日本为13岁[i]。性承诺年龄最高的国家是亚洲地区的巴林，年龄为21岁，此外太平洋岛国纽埃为19岁。在阿富汗、伊朗、卡塔尔等国家，法律没有规定性承诺年龄，但是婚前性关系是被禁止的，只有婚后与配偶实施的性行为才是合法的。

根据对全球201个国家和地区性承诺年龄的统计（见下图），全球大部分国家和地区规定的性承诺年龄集中在14-18岁之间，其中有76个国家的性承诺年龄为16岁，占37.8%。性承诺年龄高于14岁的共147个，占全部总数的73%。相比之下，我国的性承诺年龄设置在全球范围内偏低。

 统计来源：Legal Ages of Consent By Country[ii]

一般情况下，具备刑事责任能力的人与性承诺年龄以下的儿童发生性关系可以构成“法定强奸”（statutory rape），应当承担相应的刑事处罚。但是，这其中也存在几种例外情形，是否必然构成犯罪在一定程度上还取决于施害人和受害人的年龄、性行为的内容等因素。比较法上存在的例外可以归纳为以下几种情形：

1）“罗密欧与朱丽叶”法（Romeo and Juliet Law）

“罗密欧与朱丽叶”法则，又称“年龄相近豁免”法则，即虽然发生性关系时双方或其中一方尚未达到性承诺年龄，但如果发生性关系的双方之间年龄相近（年龄差在一定范围之内），则可以不作为犯罪来处理。例如，美国的特拉华州（state of Delaware）的法律规定的性承诺年龄为18岁，但16岁和17岁的未成年人与另一方发生性关系，如果另一方的年龄在30岁以下，则不构成犯罪，即在此种情况下，16岁和17岁的未成年人被认为是有性承诺能力的。英格兰和威尔士的性承诺年龄为16岁，但是其《内政部远离性犯罪指南》（Home Office guidance：Safer from Sexual Crime）也明确提出，对未达到性承诺年龄的年龄相近的青少年之间自愿发生的性行为，不予追诉。[iii]

在我国法律体系中，也有类似规定。最高人民法院《关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释[2006]1号）第六条规定，已满十四周岁不满十六周岁的人偶尔与幼女发生性行为，情节轻微、未造成严重后果的，不认为是犯罪。此外，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部发布的《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》第27条也重申了该规定。

“年龄相近豁免”原则的设立是为了避免给那些与其男朋友或女朋友自愿发生性关系的青少年“情侣”们贴上“性犯罪者”这一可能跟随其一辈子的标签。需要注意的是，“年龄相近豁免”原则的适用条件往往十分严格，除了双方年龄相近这一要求外，法律还往往规定了未达到性承诺年龄一方的“最低年龄要求”以及甚至另一方的年龄上限或“双方之间的最大年龄差”。例如，美国新泽西州（New Jersey），法律规定的性承诺年龄为18岁，但是对于16岁以上的，未满18岁的未成年人与另一方自愿发生性关系，且双方之间年龄差在4岁以内，则不作为犯罪处理。在这里，16岁即受害人的“最低年龄要求”，4岁即双方之间的最大年龄差。

2）年龄认识错误，作为抗辩理由

有些国家和地区的法律中，如果一方与另一方发生性关系时，不知对方未达到性承诺年龄，并且该“不知”是有合理的依据的，则其可以使用“非明知对方未达到性承诺年龄”作为自己的抗辩理由。例如，美国《模范刑法典》213.6条中规定：在本条中，如果行为是否构成犯罪取决于儿童的年龄在10周岁以下，那么行为人不能以“不知道儿童的年龄或者有合理理由认为儿童年龄在10岁以上”来抗辩；如果行为是否构成犯罪取决于儿童的年龄低于（10岁以上的）其他“关键年龄”(各州规定有所不同)，此时如果行为人可以通过优势证据证明其有合理理由认为儿童的年龄高于“关键年龄”,则可以用来作为“抗辩理由”。但是在美国大部分州，法定强奸适用的都是严格责任。然而，在印第安纳州、犹他州等少数州，如果行为人有理由认为另一方已达到性承诺年龄，则可以使用“年龄认识错误”作为抗辩理由。

“年龄认识错误”在我国也可以作为行为人不构成犯罪或者构成“强奸罪”以外的其他犯罪的理由。最高人民法院2003年《关于行为人不明知是不满十四周岁的幼女双方自愿发生性关系是否构成强奸罪问题的批复》（法释[２００３]４号）指出，行为人确实不知对方是不满十四周岁的幼女，双方自愿发生性关系，未造成严重后果，情节显著轻微的，不认为是犯罪。2013年最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部发布的《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》第19条规定，知道或者应当知道对方是不满十四周岁的幼女，而实施奸淫等性侵害行为的，应当认定行为人“明知”对方是幼女；对于不满十二周岁的被害人实施奸淫等性侵害行为的，应当认定行为人“明知”对方是幼女；对于，从其身体发育状况、言谈举止、衣着特征、生活作息规律等观察可能是幼女，而实施奸淫等性侵害行为的，应当认定行为人“明知”对方是幼女。从这一规定可以看出，对于被害人不满12周岁，适用的是严格责任，即不管是否存在“认识错误”，都不妨碍强奸罪的构成；被害人年龄在12-14岁之间的，若行为人对被害人的年龄存在错误认识，则可能不构成强奸罪。

值得注意的是，考虑到保护幼女的重要性，法院在认定这一认识错误时通常持审慎态度，对“确实不知”的判断比较严格。只有已满十二周岁不满十四周岁的幼女身体发育状况、言谈举止、衣着、生活规律等特征确实接近成年人，即便是一般正常人在合理审慎判断后仍然无法辨认其年龄的情况下，法院才有可能认定存在年龄认识错误。[iv]而且，最高人民法院批复（法释[２００３]４号）的后段并不意味着行为人确实不知对方是不满十四周岁的幼女，双方自愿发生性关系，造成严重后果，情节严重的，以强奸罪论处，而宜理解为：“行为人确实不知对方是不满十四周岁的幼女，双方自愿发生性关系，造成严重后果的，按照后果的性质与责任形式，以相应的犯罪（如故意伤害罪、过失重伤罪等）论处。”[v]

除了上述两种情形之外，在有些国家或地区，“存在婚姻关系”也是变通适用或者不适用“性承诺年龄”规定的例外。即如果发生性关系的双方属已婚状态，则性承诺年龄可以对他们降低或者直接不予适用。

从上文中的图表可以看出，世界上大多数国家规定的性承诺年龄都低于《联合国儿童权利公约》所规定成年年龄18岁。也就是说，在大部分国家，儿童在成年之前，已经拥有性自主权，可以有效处分自己的性权利。但是，未成年人在经济能力和心理认知上与一般成年人仍然有一定差距，因此在生活中更易对他人形成信赖和依附关系，性意志更容易受到操纵。

事实上，法律上的性承诺年龄只是对于性成熟状况的拟制，刑法在儿童的成长阶段中人为划了一条整齐的年龄线，低于这条线的儿童一般情况下没有性认知，超过这条线的儿童一般具有完全的性意识和独立的性判断。但是，没有任何人的性意识是在14周岁生日那一刻成熟的，不同人的性认知能力由于成长环境的不同，也不可能完全的同步。在法定性承诺年龄制度之下，如何处理个别群体和个案的特殊情况，就显得尤为重要。考虑到未成年人相对稚嫩的心理状态，以及保护未成年人法益的优先性，14岁以上的未成年人在性行为中的“自愿”，需要更为审慎的考量。

比较法层面，许多国家都已在其法律中对“已达到性承诺年龄的未成年人”的性权利进行特别规定和保护，规定利用与未成年人之间的“不平等关系或地位”与未成年人发生性关系，一律按犯罪处理。

年长者相较未成年人，容易处于一种“权威地位”（position of authority）和“受信赖地位”(position of trust)，未成年人对其有某种依附或依赖关系。“权威地位”可以来源于年长者在未成年人的生活中所扮演的角色，比如此次鲍某事件中大家争论的监护关系；但同时，“权威地位”的来源又不限于此，它存在于那些“一方有权支配另一方”的所有关系，既包括法律意义上的关系，又辐射到物质和心理等其他层面的关系，指的是年长一方可以告诉年幼一方“做什么、不做什么”。“信赖地位”则代表着年长一方可以利用这种地位说服或者引导年幼一方去相信，自己处于他/她的保护之下，有他/她的陪伴就是安全的。

如果一个人利用相对未成年人的权威或信赖地位，使后者与之发生性关系（不限于性交），那么法律有理由不认可未成年人做出的“性承诺”的有效性。部分国家的法律规定，在这种情况下，即便未成年人做出的“性承诺”是发自内心的，另一方也没有进行直接的胁迫或威胁，未成年人此时的性承诺仍然是无效的，相对应的，与之发生的性行为构成犯罪。最典型的立法例包括澳大利亚部分州及英格兰和威尔士。

除此之外，欧洲理事会《保护儿童免受性剥削与性虐待公约》（Council of Europe Convention on the Protection of Children against Sexual Exploitation and Sexual Abuse）第18条（b）规定，各缔约国应采取必要的立法或其他措施确保将“利用认可的权威或信任地位，或者对儿童的影响，与儿童发生性行为”作为犯罪处理。美国《模范刑法典》第213条也规定行为人与其配偶以外的人发生性交或性接触，如果该人不满21岁且行为人是该人的监护人或对其福祉负有一般的监督职责，则行为人构成犯罪。

需要注意的是，在上述法律规定中，年长一方相较未成年人处于“权威或信任”地位只是一种事实状态，其是否利用这种地位迫使未成年人与其发生性关系不影响犯罪的构成。即双方只要存在这种关系，且年长一方故意与未成年人发生性关系，即可构成犯罪。法律这样规定的目的是为了保护在双方关系中处于弱势地位的年幼一方的权益。但是在判断一方在性行为发生时是否处于“权威或信任地位”时，必须结合具体案件的具体情况。另外，如果发生性行为时双方已经结婚或者双方之间年龄相差很小（如澳大利亚首都地区规定的是2岁），则不构成犯罪。

2013年最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部发布的《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》第21规定：“对已满十四周岁的未成年女性负有特殊职责的人员，利用其优势地位或者被害人孤立无援的境地，迫使未成年被害人就范，而与其发生性关系的，以强奸罪定罪处罚。”同时根据《意见》第9条规定对未成年人负有特殊职责的人员包含对其负有监护、教育、训练、救助、看护、医疗等人员。一方面，这代表着我国在司法实践中已经认识到，特殊职责地位在针对未成年人实施的性犯罪中的作用，承认了未成年人性保护的特殊性；但另一方面，这个规定本身与比较法层面上的规定是不同的，职责地位这一事实状态本身并不足以将性行为转化为犯罪，职责地位的存在与否影响的只是“自愿”认定。

简而言之，在上述比较法规定中，

特殊地位+与达到性承诺年龄的未成年的性行为=性犯罪

而在我国目前的规定下：

特殊地位+与达到性承诺年龄的未成年的性行为+利用优势地位迫使未成年人就范=性犯罪

强奸行为以违背妇女意志为前提，即在妇女不同意性交的情况下，强行与之性交；或者以违反妇女意愿的方式，强行与之性交。是否违背妇女的意志，不应只从表面上看妇女有无反抗、拒绝的表示，还应考虑妇女是否能够反抗、是否知道反抗、是否敢于反抗等情况，尤其是在被强奸一方为已满十四周岁的未成年人的案件中。实践中，如何在具体案件中判断是否违背妇女意志是司法机关在案件办理中经常面临的挑战。在鲍某涉嫌强奸案中，案件初次立案后又以“不存在犯罪事实”为由撤案，很大程度上可能是因为缺乏“直接证据”导致。

我国有的学者认为，由于强奸行为违背妇女意志，所以行为人必须采取某种足以使妇女不能反抗、不敢反抗或者不知反抗的手段，这便是暴力、胁迫或者其他手段，这些手段是强奸行为的组成部分。如果行为人没有采取这些强制手段，即使其行为客观上违背妇女意志，也不成立强奸罪。[ix] 有学者进一步认为，上述暴力、胁迫、其他手段都必须达到使妇女明显难以反抗的程度，否则就难以划清强奸与通奸的界限。[x]这种观点在学理上恰当与否暂且不论，其应用到司法实践中的结果很可能是消极的。如果侦查机关、检察机关和法院均采纳这一观点，那么在证据层面，强奸的认定很可能会依赖于身体抵抗甚至暴力痕迹。对于达到性承诺年龄的未成年人来讲，这一理论导致的后果可能更加消极。未成年人容易受制于权威地位或者信赖关系的影响轻率地做出性承诺或者“半推半就”，此时强奸罪恐怕难以得到认定。

欧洲人权法院2003年受理、2004年审结的“M.C.诉保加利亚”一案件[xi]对我们认识这个问题有重要的借鉴意义。在这个案件中，14岁的女子M.C.（化名）声称自己先后被两名男子强奸，但保加利亚的检察机关经调查后认为：“虽然两名男子分别与M.C.发生了性关系，没有直接证据证明两名男子对其使用暴力、胁迫等手段，也没有证据证明M.C.在这一过程中进行过身体反抗。亦即没有足够证据证明她是被强迫与他人发生性关系。”因此，由于M.C.已经达到了法定的性承诺年龄（14岁），检察机关撤销了其案件，后又驳回其申诉。M.C.遂向欧洲人权法院进行申诉。欧洲人权法院经审理后认为，对于起诉性犯罪的任何过高的要求，如“无论何种情形都要求要证明受害人进行了身体抵抗”，都存在使某些类型的强奸不受惩罚，从而危及对个人性自主权的有效保护的危险。根据性犯罪领域当前的标准和趋势，必须将“对包括在没有受害人人身抵抗的情况下的任何未经同意的性行为进行惩罚和有效起诉”，作为成员国根据《公约》规定所承担的积极义务。而且，就保加利亚当局对案件的调查，法院认为，尽管在实践中有时可能难以在没有“直接强奸证据“（例如暴力痕迹或直接证人）的情况下证明“缺乏被害人同意”，但当局仍必须探索所有事实并在评估所有周围情况的基础上得出结论，调查及其结论必须集中在“缺乏性承诺”的问题上。[xii]

此案中，作为专家的精神科医生和心理学家的书面意见显示，强奸受害者对施害人有两种反应方式：暴力的身体抵抗和“冻结的恐惧”（frozen-fright）（也称为“创伤性心理幼稚综合症”）。后者的意思是，当受害者面对不可避免要发生的强奸行为时，不能用基于经验的行为模式来分析受害人的反应。在这种情况下，又惊又怕的受害者经常采用被动回应的服从模式，这种模式具有童年时代的特征，或者寻求与事件发生心理上的分离，好像这并非发生在她身上。专家们认为，这种“冻结的恐惧模式”非常常见，他们对在1996年至2001年期间，声称自己被强奸的14至20岁妇女的案件进行了研究，排除其中与申请人的案件差别很大的案件后，选出了其中的25个案件。在这25个案件中，其中有24个受害者在面临强奸时，没有进行身体抵抗，而是以被动服从。

在法院判决中也提到，尽管从历史角度来看，在许多国家其国内法律和惯例要求在强奸案中必须证明存在身体胁迫和抵抗的证据。然而，在过去的几十年中，欧洲和世界其他地区出现了明显而稳定的趋势，即在性犯罪领域逐渐放弃形式定义和狭义解释。在欧洲国家对强奸的法律规定中似乎不再有“身体暴力”和“受害者进行身体抵抗”的要求。爱尔兰法律明确规定，不能从“缺乏抵抗”中推断出受害人“同意”。在受大陆法传统影响的大多数欧洲国家中，“强奸”的定义包含施害人使用暴力或者以使用暴力相威胁。然而，在判例法及法律理论中“缺少被害人同意”（而非使用“强力”）被视为是强奸罪的构成要件，这一点是很重要的。国际刑法逐渐认为，“使用武力”不是强奸的要素，那些利用“压迫性环境”（coercive circumstances）进行性行为也应受到惩罚。

性侵害未成年人案件有其特殊性，在判断是否成立强奸犯罪时应当以“行为的发生是否违背未成年人的意志”为核心，综合考量案件中行为当事人的身份关系、地位、未成年人的心理、行为模式等因素，而不能简单以行为人是否实施暴力、胁迫或者其他手段为依据。

我国未成年人的性承诺年龄为14岁，根据上文中的统计，低于73%的国家和地区的规定，尤其是儿童保护体系和制度比较完善的发达国家。而且对于大多数14、15岁的未成年人来说，正好处于小学毕业或者刚刚升入初中阶段。这个年龄段的儿童大多正好进入叛逆期，心智尚不成熟、逆反心理严重，加之互联网和智能手机的普及使得她们能够轻易接触到网络上的不良信息或者通过网络受到他人的不良诱导，我们无法期待她们能够理性地处分自己的性权益。鲍某涉嫌强奸案爆发以后，也有些专家呼吁适当提高我国的性承诺年龄。笔者对此也持支持与肯定态度，认为至少可以向大多数国家一样，将性承诺年龄规定为16周岁。

但是，单纯提高性承诺年龄也并不能从根本上解决问题。性承诺年龄并非一个单纯的“年龄线”，还包括与其相关的一系列制度。完善性承诺年龄制度下的特殊原则或许比修改性承诺年龄本身更为紧迫。笔者认为，目前我国在性承诺年龄“线下”和“线上”的强奸行为认定方面，都有可以提升的空间。

1. 完善“年龄相近豁免”制度

如上文所述最高人民法院《关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中规定，已满十四周岁不满十六周岁的人偶尔与幼女发生性行为，情节轻微、未造成严重后果的，不认为是犯罪。这是对未成年人被害人和犯罪人双向保护的重要体现，也是我国宽严相济的刑事政策的内容。但是该规定只是提出了实施行为的男性一方的年龄设定了界限，与其他国家法律相比，不足之处在于未对“幼女”的最低年龄或者双方之间的年龄差进行规定。当然，“情节轻微、未造成严重后果的”是“不认为是犯罪”的前提，这在一定程度上排除了那些与年龄极小的幼女发生性行为不按犯罪处理的可能性。但是，从更好保护儿童角度看，有必要完善上述规定，避免被恶意钻法律之漏洞。

2. 对于奸淫十四周岁以下幼女的，统一适用“严格责任”。

目前在我国，根据相关司法解释和政策，对奸淫不满十二周岁幼女的，适用的是严格责任原则，对于受害人年龄在十二到十四周岁之间的，行为人如果能够举证证明，行为发生时自己有理由合理认为对方已满14周岁的（即不明知对方未满14周岁），则不按强奸罪处理。虽然，实践中，法院在认定这一认识错误时的判断比较严格。但在我国性承诺年龄本来就偏低的情况下，该规定无疑给了行为人一个“脱罪理由”，不利于保护未成年人的性权利。且“确实不知”属于主观判断的内容，实践中也存在被滥用的可能性。嫖宿幼女罪取消后，行为人不能以“支付对价”作为抗辩了。“不明知”也不能也不应当称为行为人脱罪的另一个借口。而且，儿童利益最大化及给予儿童特殊、优先保护在我国已经得到法律的肯定。当幼女的利益与“意图与未成年人发生性关系”的人的利益相互冲突时，法律的天平应当偏向哪方，相信对很多人来说都毋庸置疑的。故，本文认为，可以借鉴其他国家立法，进一步扩大“严格责任”的适用对象，与未满14周岁未成年人发生性关系，又不满足“年龄相近豁免”的，一律按照强奸罪处理。

3. 对未成年人负有特殊职责的人与未满14周岁未成年人发生性关系的，按强奸处理。

《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》第21条的规定对于实践中处理行为人利用对未成年人特殊职责与已满十四周岁未成年人发生性关系的案件具有重要的指导意义和价值，而且该规定还有重要的行为引导作用。但是，根据该规定，特殊职责地位的存在只是认定已达性承诺年龄的未成年人性行为“自愿”与否的一个因素，“特殊职责地位+14岁以上未成年人性行为”并不能一定认定为强奸。由此可见，该司法意见尚未构成对现有法律的突破，也不是对刑法第236条的扩大解释，其本质上还是要求犯罪的构成是以“胁迫”为条件，这一点体现在“利用其优势地位或者被害人孤立无援的境地”、“迫使未成年被害人就范”的文本上。

本文建议借鉴其他国家做法，特殊职责人与达14岁的未成年人发生的性行为认定为强奸，而不论行为人是否利用其优势地位或被害人孤立无援，迫使被害人就范。此外，在意见第9条的基础上，适当扩大“特殊职责的主体范围”，包括对女孩承担监护、照管等特殊职责的人员，共同生活的家庭成员以及其他相对女孩享有信任、权威或影响地位的人[xiii]。简而言之，这种职责地位并不应当限于法律上的职责地位，还应当包括现实意义上的权威和支配地位及依附关系。

当然，这些改进需要更为严格审慎的法律评估，其旨意、范围和具体形式也有待更加详尽的学术探讨。

2013年，最高人民法院牵头，就依法惩治性侵害未成年人犯罪问题做了大量调研。在这个意见起草初期我们把相关研究报告提供给了最高人民法院。2013年9月6日上午，最高人民法院刑一庭就《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》（内部征求意见稿）召开了专家论证会，时任黄尔梅副院长主持会议。在座谈会上，我提了6条具体意见，其中之一就是“利用特殊身份与14到18岁未成年人发生性关系的，怎样处理？”

我当时提出的建议是，“对未成年人负有监护、教育、培训、救助、看护、医疗等特殊职责的人员或国家工作人员，利用身份或职务便利，与已满14周岁不满18周岁之间未成年女性发生性关系的，以强奸论”。

这个意见受到最高人民法院的重视。2013年10月，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部四部门联合发布了《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》，这个司法政策第21条规定，“对幼女负有特殊职责的人员与幼女发生性关系的，以强奸罪论处。对已满十四周岁的未成年女性负有特殊职责的人员，利用其优势地位或者被害人孤立无援的境地，迫使未成年被害人就范，而与其发生性关系的，以强奸罪定罪处罚。”

 司法“21条”的背景

我为什么当时提出这一建议？其中很重要的一个因素是希望预防熟人尤其是有特殊职责的人对未成年人实施的性侵。父母或其他监护人、学校教职员工等都是对未成年人有特殊职责的人，这些特殊职责既包括积极的作为，比如对未成年人进行管理和教育，父母要保障其衣食住行，要保护其人身安全，也包括特定的禁止行为，比如不能滥用这种地位对未成年人实施强奸、猥亵等任何形式的性侵害。绝大多数父母或其他监护人以及学校教职员工都是好的，都在积极履行职责，这是孩子健康成长以及人类文明的根基，但也有父母或其他监护人、学校教职员工等是“坏”的，他们不仅没有积极保护未成年人的各种权利，而且成为实施侵害的主体。

2009年我们曾经通过对2006年至2008年媒体报道的340个性侵未成年人案件进行统计分析，熟人作案的比例占到了68％，其中39起是监护人作案，50起是校园性侵。我们后来就2009至2014年六年间媒体报道的1065个未成年人遭受性侵害的案件再次进行统计分析，除去被害人和侵害人关系未知的16个案件外，有739个案件是由熟人实施，占全部案件69.39%。

在熟人作案的739个案件中，监护人（父母、养父母、继父母）实施的共66件，其他家庭成员或亲属实施的约32件，主体包括被害人的祖父、外祖父、姑父、姨夫、堂兄、表姐夫等。在监护人实施的66件中，由亲生父母实施的共42件，其中亲生父亲实施侵害的有39件，强奸34件、猥亵2件、强迫卖淫2件，容留女儿卖淫1件;还有亲生母亲实施侵害的3件：强迫女儿卖淫2件、再婚后帮助丈夫强奸女儿的1件。在上述42个案件中，被害人家庭结构发生变化的就有17件，主要是孩子母亲去世、离家出走、外出打工或者父母离异后孩子随父生活。大多数亲生父亲性侵女童的案件，都是因为生活中没有母亲。

学校工作人员（包含学校的校长、教师以及与学校有劳动关系的其他员工）实施的性侵害案件共140件：其中教师实施的108件、校长（园长）实施的20件，侵害大部分发生在教室、教师办公室、宿舍等地；由学校其他工作人员（包括保安、管理人员、校车司机、小店店主等）实施的案件共12件。

为了预防这些熟人尤其是负有特殊职责的人对未成年人实施性侵，我当时提出了要增加这一规定的具体建议。在我当时参加座谈会的发言提纲中，我还专门列出了相关参考的依据，1984年最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于当前办理强奸案中具体应用法律若干问题的解答》提出，“胁迫手段”包括行为人利用其与被害妇女之间特定的关系，迫使就范，如养（生）父以虐待、克扣生活费迫使养（生）女容忍其奸淫的。既然“两高两部”要对办理性侵未成年人案件发布司法政策，那就应该在1984年解答意见的基础上，对这些负有特殊职责的人专门做出规定。

司法“21条”完善建议（1）

扩大特殊人员范围

这两天，很多媒体在采访中开始关注14岁性自主年龄的问题。我在10多年前就关注这一问题。我赞成提高未成年人性自主年龄。从各国的情况来看，未成年人性自主年龄存在很大区别，有的低于14周岁，有的高于14周岁。但从各种因素来看，短期内似乎很难修改刑法提高未成年人性自主年龄。

我认为比较可行、也非常迫切的就是尽快来完善现有“21条”的规定，其中首先就是要扩大特殊人员的范围。在我们对1065个案件的统计分析中，邻居、村民、同乡等熟人作案的171件，父母的朋友、同事、同乡、酒友、情人等熟人作案的42件。这些熟人现在不属于有“特殊职责的人员”，但其与未成年人熟悉，容易博得未成年人信任，如果滥用这种信任，就非常容易实施侵害。

根据美国刑法典第213.4节规定，男性与妻子以外不满21岁女性进行性交且行为人是其监护人或以其他方式对其福利具有全面监督职责的人，则构成犯罪。欧洲委员会《保护儿童免受性侵犯公约》第18条规定，每一缔约方应采取必要的立法或其他措施，以确保以下各项故意行为被定为犯罪：a. 与根据国家法律规定，尚未达到性承诺年龄的儿童进行性行为；b通过以下方式与儿童进行性行为：使用胁迫，武力或威胁；滥用公认的对儿童信任、权威或有影响的地位，包括家庭内部的；滥用儿童特别脆弱的状态或处境，特别是因为精神或身体上的残疾或依赖关系导致的。

我认为，在当前立法还很难提高性自主年龄的时候，为了更好保护年满14岁未成年女性不受侵害，首先要扩大特定人员的特殊保护义务，不仅要对“有特殊职责人员”与年满14岁未成年女性发生性关系做出规定，还要对那些滥用信任关系以及影响力的人员做出规定。

比如在一起案件中，父母离异。母亲后来重新谈了一个男朋友，对方已经50多岁，有孩子。但这位母亲的男友在与这位14岁多的女孩熟悉后，多次对其猥亵。在这个案件办理过程中，司法机关最初也很有顾虑，其中主要原因是：1、母亲和这位男友只是谈恋爱，没有结婚，也没有共同生活在一起，所以其不应称为“有特殊职责的人”；2、女孩已经14周岁，母亲男友说是女孩自愿。在这起案件中，女孩后来得了严重的抑郁症，女孩自己主动报警。这位女孩母亲的男朋友，显然滥用了女孩对其信任。

从上述案件我们可以看出，不仅父母或其他监护人，凡是对女孩承担监护、照管等特殊职责的人员、共同生活的家庭成员以及其他相对女孩享有信任、权威或影响地位的任何人，滥用这种优势地位与女孩发生性关系的，都应该列入法律特殊规制的范畴。

司法“21条”完善建议（2）

确立“报案即立案”制度

当前立案难是处理此类案件最突出的问题。我们曾经面对各种类型的立案难现象。其中一起引发受害人母亲长期上访，最后是援助律师帮助受害人母亲在省公安厅长接访时去反映问题，引起公安厅长的重视才立案。法律规定要有基本证据证明犯罪事实成立公安机关才能立案，但未成年人受到性侵的案件，往往都是熟人作案，孩子年龄小，根本不懂什么是证据、如何保存证据。

我十多年都在呼吁改革儿童遭受性侵案件的立案制度。儿童遭受性侵案件，只要接到报案，公安机关就要按刑事案件立案。在公安机关大力推动的打击拐卖妇女儿童案件中，明确规定了凡是接到不满14岁儿童或者年满14周岁未成年人女孩失踪的案件报案，公安机关要立即以刑事案件立案，迅速开展侦查工作，这条规定对推进打拐工作发挥了至关重要的作用。上述关于打拐的规定并不是刑事诉讼法的改革，而只是“两高两部”的司法政策。对于这种具体执行中的改革，当然法律可以做出规定，但在法律没有规定的时候，“两高两部”也完全可以通过司法政策的方式来解决。我一直呼吁，在未成年人受到性侵的问题上，搜集、提供证据的责任应该在国家司法机关，而不应该在受到伤害的孩子。

司法“21条”完善建议（3）

确立儿童利益最大化原则

针对未成年人性侵案件的举证、证据认定以及定罪，是个复杂的法律问题。在有些案件中，尽管司法人员也认为犯罪嫌疑人实施了犯罪，但由于证据并不确实充分，所以最后也是没有批捕、没有起诉或者判决无罪。那么如何理解性侵案件中的证据确实充分问题？如何确认罪与非罪的界限？

以“有特殊职责的人员”为例，我当时的建议是，只要“有特殊职责的人员”利用身份便利，与已满14岁未成年女孩发生性关系的，就要按强奸罪追究刑事责任。这种规定便于调查取证以及定罪，能够最大限度实现对女性未成年人的特殊保护。

退而求其次，即使根据当前“21条”的规定，只要是“有特殊职责的人员”，显然就具有“优势地位”，只要控告其强奸，就应该马上立案，从儿童利益最大化的视角来看是否滥用了这种优势地位，在违背女孩意志的情况下发生了性关系。

最后，要特别强调的是，即使非要证明是否“迫使未成年人就范”，也要考虑到，这类特殊案件调查取证方向与那种针对成年女性的强奸罪存在本质区别，针对成年女性强奸案件强调是否使用“暴力、胁迫或者其他手段”，而这类特殊人员针对未成年人实施的犯罪，更多要考察的应该是犯罪嫌疑人是否存在这种优势地位以及被害人是否存在孤立无援的现实困境。