文/张雪梅
《反家庭暴力法》自2016年3月1日实施以来已有两年多时间，该法对家庭暴力的定义、预防、处置、人身安全保护令和法律责任作出规定，对遭受家庭暴力的儿童给予特殊保护，并将国内国际上针对儿童保护的一些特殊制度扩展适用于其他无民事行为能力人和限制民事行为能力人，加大了立法特殊保护的范围。我曾在该法不同的立法阶段提出对儿童等无民事行为能力人和限制民事行为能力人进行特殊保护的意见与建议，大部分建议受到立法机关重视予以采纳，但感觉该法仍然存在很多不完善之处，致使在实施过程中出现一些理解与适用偏差问题，还有一些实践问题的处理缺少更加细化、可操作的依据。
一、《反家庭暴力法》等法律法规确立的儿童家暴干预制度
在《反家庭暴力法》制定过程中，强制报告制度、紧急安置制度、告诫制度、人身安全保护令制度、撤销监护人资格制度一直备受社会关注，并最终被该法以法律形式确认。在针对儿童等无民事行为能力人和限制民事行为能力人的保护方面，该法在基本原则和具体制度中也规定了特殊保护的内容。
(一)以强制报告和社区预防为主要内容的早期发现制度
《反家庭暴力法》针对家庭暴力难预防、难发现的问题，规定了社区早期预防和强制报告制度。其中第八条规定:“乡镇人民政府、街道办事处应当组织开展家庭暴力预防工作，村民委员会、居民委员会、社会工作服务机构应当予以配合协助。”第九条规定：“各级人民政府应当支持社会工作服务机构等社会组织开展心理健康咨询、家庭关系指导、家庭暴力预防知识教育等服务。”
《反家庭暴力法》是第一部将强制报告进行明确规定的法律，第十四条、第三十五条对强制报告制度适用对象、强制报告义务主体、应当报告的情形、接报部门、培训、对报案人的保护措施以及该报告不报告法律责任进行了规定。
(二)以紧急安置和告诫为主要内容的行政干预制度
针对在家庭暴力的处置中如何保护受害人安全的问题，《反家庭暴力法》考虑到受害未成年人、残疾人、老年人等无民事行为能力人和限制民事行为能力人没有能力主动寻求庇护的特点，第15条和第18条规定了公安机关在紧急危险状态下带离受害人和护送到庇护场所的职责以及民政部门兜底的临时安置职责。
为有效制止家庭暴力、警示施暴人，强化行政干预措施，《反家庭暴力法》创设规定了告诫制度。告诫制度是一项具有警示和防止暴力更加严重化的行政干预措施。《反家庭暴力法》第16条、第17条规定了告诫制度的适用条件、告诫书的内容、告诫书的送达人员和单位以及对告诫书执行情况的查访和监督。
(三)以多专业合作为主要内容的评估帮扶制度
《反家庭暴力法》规定了社会组织在反家庭暴力的预防以及生活帮助、法律服务、心理疏导、社工支持等方面的专业作用。《反家庭暴力法》颁布后，民政部、全国妇联联合下发的《关于做好家庭暴力受害人庇护救助工作指导意见》，进一步提出鼓励支持社会组织、社会工作服务机构、法律服务机构参与家庭暴力受害人庇护救助服务，提供法律政策咨询、心理疏导、婚姻家庭纠纷调解、家庭关系辅导、法律援助等服务。在《反家庭暴力法》颁布前发布的《关于依法处理监护人侵害未成年人权益行为若干问题的意见》也提出未成年人救助保护机构可以组织社会工作服务机构等社会力量，对监护人开展监护指导、心理疏导等教育辅导工作，并对未成年人的家庭基本情况、监护情况、监护人悔过情况、未成年人身心健康状况以及未成年人意愿等进行调查评估。
(四)以人身安全保护令和撤销监护人资格为主要内容的司法干预制度
针对司法保护受害人安全问题，《反家庭暴力法》专章规定了独立诉讼地位的人身安全保护令制度，是《反家庭暴力法》最大的亮点之一。《反家庭暴力法》在专章中，规定了人身安全保护令的独立诉讼地位，不再依附于离婚、收养、抚养、赡养纠纷等案件。同时对人身安全保护令的申请主体、申请方式和条件、管辖、保护令形式、保护令内容、有效期、救济措施、执行、法律责任等内容作出详细具体的规定。
在司法干预措施中，《反家庭暴力法》积极吸纳《关于依法处理监护人侵害未成年人权益行为若干问题的意见》的规定，从法律上将撤销监护人资格制度进一步进行细化、完善，第二十一条规定了申请主体、撤销条件、另行指定监护人和被撤销后监护人仍需负担相应的赡养、扶养、抚养费用以及父母监护权恢复的条件和程序。这一规定完善了《民法通则》、《未成年人保护法》的不足，强化了司法程序对儿童等无民事行为能力人和限制民事行为能力人家庭暴力的有效监护干预。
(五)以国家监护为保障的判后安置制度
《反家庭暴力法》规定人民法院判决撤销监护人资格后应当依法另行指定监护人。对此，《关于依法处理监护人侵害未成年人权益行为若干问题的意见》早就强调了人民法院根据最有利于未成年人的原则依法指定监护人，没有合适人员和其他单位担任监护人的，应当指定民政部门担任监护人。《民法总则》对监护干预和国家监护进一步进行了完善，扩展了申请撤销监护人资格的主体范围为其他依法具有监护资格的人、居民委员会、村民委员会、学校、医疗机构、妇女联合会、残疾人联合会、未成年人保护组织、依法设立的老年人组织、民政部门等;并规定这些个人和民政部门以外的组织未及时申请的，民政部门承担兜底指着向人民法院提出申请;同时确立了以国家监护为保障的判后安置制度，规定没有依法具有监护资格的人的，监护人由民政部门担任，也可以由具备履行监护职责条件的被监护人住所地的居民委员会、村民委员会担任。
二、《反家庭暴力法》实施中的问题与挑战
《反家庭暴力法》等法律政策对儿童家暴的发现与处置规定了制度的支持，但有的制度缺少细化规定、具体程序、要求和标准，致使实施中还有很多问题有待从立法层面进行完善，有的是关键概念的界定，有的是制度实施之间的衔接，还有制度的适用程序、具体要求和标准等。
(一)家庭暴力的定义和表现形式不周延
《反家庭暴力法》第二条和第三十七条规定了家庭暴力的定义和适用范围。“本法所称家庭暴力，是指家庭成员之间以殴打、捆绑、残害、限制人身自由以及经常性谩骂、恐吓等方式实施的身体、精神等侵害行为。”“家庭成员以外共同生活的人之间实施的暴力行为，参照本法规定执行。”针对实践中普遍多发的暴力管教现象，《反家庭暴力法》以专门条款的形式规定了“未成年人的监护人应当以文明的方式进行家庭教育、依法履行监护和教育职责，不得实施家庭暴力。”
上述家庭暴力的定义对家暴类型、保护对象方面都有所扩大，但只是列举了积极的暴力行为，对于针对儿童的忽视、拒不履行监护职责的消极不作为行为和性暴力未能给予规定其中。这将不利于转变社会观念，将会造成对未成年人忽视、遗弃等行为和对女性权利的忽略。
(二)强制报告制度的落实缺少保障措施
强制报告是儿童暴力预防与处置的重要环节，是及时发现儿童暴力并能给予及早干预的重要信息途径。但是由于缺少具体可操作的流程和强制性措施的保障，实践中强制报告制度的义务主体及其主管部门的存在着报告意识不强、报告能力较弱、培训和统计缺失、处罚无法可依等现象。对于法律规定的接报部门公安机关来说，问题也日益显现，例如如何提高民警处理家暴案件和儿童保护案件的专业能力、公安机关如何与社会服务组织进行服务的转介等。
(三)紧急安置制度缺少具体程序要求
紧急安置制度是对儿童等无民事行为能力人和限制民事行为能力人遭受家暴进行干预具有承上启下的关键一环，涉及到公安和民政两个部门的职责和工作衔接，虽然法律规定民政部门承担临时安置的兜底职责，但需要公安和民政与儿童其他监护人或亲友家庭紧密对接。实践中由于《反家庭暴力法》以及其他儿童保护相关的法律政策宣传培训力度不够，很多基层民警并不了解紧急安置制度，对需要紧急安置的情况和程序把握不准确，同时公安机关与民政和庇护机构的工作衔接也存在一定问题。民政部门在安置受害儿童时也会受安置场所条件、儿童就学等因素影响难以全部提供充分的、最适合的庇护安置。
(四)告诫制度的实施情况不尽理想
告诫制度是法律确立的一项新的制度，但缺少对基层民警的宣传培训，一些民警并不知晓这一新规，对家暴案件往往按一般家庭纠纷进行处理和劝说、劝和、调解。又由于对告诫书发放缺少强制性要求和具体程序，缺少统一的告诫书格式文书，缺少足够的警力和时间对告诫书的执行进行查访、监督，致使一些民警对告诫书发放不积极，对家暴案件的处理比较消极，导致告诫制度在家庭暴力案件的处理中未能得到有效的实施。
(五)评估帮扶缺少制度化安排以及服务的可及性与专业性参差不齐
《反家庭暴力法》并未直接规定评估制度，公安机关接警处理后，是否需要对案件进行专业的评估?委托谁来提供评估和服务?提供的评估和服务如何符合儿童保护的专业化要求?都是实践中遇到的问题。社会服务工作在我国还刚刚发展，社会组织力量还严重不足，涉及家庭暴力的服务机构更是凤毛麟角，甚至很多区县还没有专业的社会组织，更说不上服务的可及性。各地社会组织的发展不仅极为不均衡，已有社会组织的服务范围也比较单一，局限于社会工作、心理、法律等某一方面的专业，严重缺少多专业的社会组织和社会服务机构，社会工作者、心理咨询师、律师等社会力量在提供服务时专业性也参差不齐，不利于为案件提供的准确评估和对受害人提供及时有效的专业服务。
(六)人身安全保护令的签发缺少明确标准、执行存在困难
人身保护令虽然在《反家庭暴力法》中给予了专章规定，但执行问题是一个一直存在争议的问题。《反家庭暴力法》对人身安全保护令的执行规定的不是特别明确，法院和公安机关在保护令的执行中角色职责并不清晰，造成实践中法院和公安机关的理解不一致，从而造成人身安全保护令难以执行、难以发挥应有的作用。目前，保护令的执行有的是由法院直接执行，有的是签发保护令的法官向当地社区、派出所发出协助执行通知书要求协助执行，这些执行方式都有弊端，例如法院职能决定着很难来随时监督被申请人是否履行保护令，社区协助执行也存在着缺少强制措施问题，派出所协助执行又受到派出所本职工作影响不能将次作为主责工作，就导致实践中出现了一些法院签发保护令后，难以发挥应有的作用，受害人又到庇护机构寻求保护的现象。
在人身安全保护令案件的审理和签发保护令方面，采取什么样的证明标准在《反家庭暴力法》中也未明确规定，导致实践中不同的法官做法不同，有的要求过于严格应该签发保护令的没能及时发出，不利于对受害人的及时保护。
(七)撤销监护人资格制度仍存在实践难题
虽然《反家庭暴力法》、《民法总则》从法律层面对撤销监护人资格制度做出了较大的完善，但是撤销监护人资格制度仍存在可以完善的空间。两部法律对于撤销监护人资格的适用情形的规定还比较概括，且在撤销监护资格之前缺少监护人资格中止的前置程序，恢复监护人资格的条件、证明标准也比较模糊。
(八)临时安置与判后长期安置尚需紧密衔接
临时安置是保护受害人安全的一项临时的、过渡的措施，在案件的处理中，最主要的是落实好最终监护和长期生活安置。《反家庭暴力法》和《民法总则》虽然对临时安置和最终监护的进行了规定，但规定只是局限于最终监护人的确定，对于确定最终监护人后的生活长期安置没有进行明确的规定，对于临时安置与长期安置的衔接也缺少具体可依的程序，导致实践中存在确定了最终监护人后，尤其是村委会、居委会、民政部门担任监护人的，受害人的后续生活安置受工作职能、条件所限存在困难，长期生活安置措施得不到及时解决，有时虽然指定了新的监护人，但仍然一直在庇护机构或临时安置机构接受照料，不利于儿童及时回归家庭生活模式、恢复正常的生活、教育。
三、儿童保护视角下反家庭暴力法律制度的完善
鉴于以上所述《反家庭暴力法》实施中的问题和挑战，《反家庭暴力法》还有需要进一步完善的地方，因此需要加快制定反家暴法实施细则的进程，进一步统一法律的适用、细化相关制度的具体流程、要求和标准。
(一)进一步建立以监护支持和帮助为主要内容的预防制度
针对儿童遭受家庭暴力的特点和原因，建议在反家庭暴力的预防制度中，重视完善政府和社会对家庭监护的支持和帮助措施，例如家庭教育指导、家庭关系指导、施暴人矫治、心理疏导、生活帮助等服务，这是提升家庭监护教育能力、从根源上预防和消除家庭暴力风险的关键。
(二)完善家庭暴力的概念和表现形式
针对《反家庭暴力法》对家庭暴力的行为表现形式列举不周延的问题，建议尽快出台实施细则或司法解释，采用概括表述和列举相结合的方式，进一步解释家庭暴力行为的具体表现形式，尤其突出暴力管教、严重忽视以及不履行监护职责等针对未成年人家庭暴力的特殊表现形式，同时将性暴力和经济控制纳入家庭暴力行为的表现形式，将目睹暴力儿童和前配偶等关系人员之间发生的暴力行为纳入法律适用范围之中。
(三)增强强制报告制度的实施性和强制性
针对强制报告制度实施性不强的问题，建议规定对强制报告制度的保障措施，规定对强制报告主体的支持措施，要求其工作单位和主管部门以及家庭暴力工作主管部门必须加强工作人员发现与报告家庭暴力行为的培训和统计，以增强报告主体报告意识和识别报告的能力，同时明确违反报告义务的法律责任，明确、细化处罚措施，例如给予批评教育、责令改正、停止一定期限的执业活动、吊销相关职业资格、降级等处分。以增强强制报告制度的强制性，督促强制报告义务主体积极履行报告义务。
(四)细化紧急安置与庇护措施的具体流程
针对紧急安置和庇护措施的衔接与缺少细化流程问题，建议在规定公安机关紧急安置制度的基础上，进一步规定如何进行临时安置或采取庇护措施，以使受害儿童得到及时、有效的照料。建议公安机关在采取紧急安置措施时首先在近亲友家庭范围内进行安置，没有亲友进行照料的，应当通知民政部门，护送受害儿童到未成年人救助保护中心或庇护机构。民政部门及其庇护机构对接受庇护的儿童可以采取家庭寄养、自愿助养、爱心家庭或机构代养或者委托政府指定的寄宿学校安置等方式，对儿童进行临时照料，并为未成年人提供心理、情感、教育等方面的支持与服务。采取紧急安置措施后，公安机关还应当和庇护机构、临时照料人保持沟通，将侦办调查情况和处置结果向庇护机构、临时照料人进行说明，以便根据处置结果和儿童的需求决定是否及时调整安置方式。
(五)加强告诫制度的适用性和实施性
建议明确公安机关签发告诫书的程序和要求，统一告诫书格式，完善告诫书的具体内容，规定签发告诫书后的查访、监督措施，加强对基层民警的培训。
(六)明确人身安全保护令案件审理的证明标准和执行主体
针对人身安全保护令在审理和执行中出现的问题，建议统一人身安全保护令案件审理的具体证明标准，细化公安机关和法院对人身安全保护令的具体角色定位和分工，规定哪些类型保护令由法院执行，哪些类型保护令由公安机关执行，或者那些类型保护令需要法院和公安机关配合执行以及如何配合都应进行进一步完善。
(七)发展社会服务、支持社会专业力量介入评估和服务
儿童保护和家庭暴力的工作，很多是社会组织、社会力量可以参与的，需要专业性社会组织与妇联、公检法司、民政、教育等多部门合力，形成一套比较完备的、集预防、评估、处置、服务为一体的跨部门、多专业合作工作机制。政府相关部门应当支持和培育专业性社会组织、社会专业力量介入反家暴评估和服务工作，具体可以通过加大政府购买服务资金力度的方式支持社会组织、社会专业力量介入评估和服务工作，并尽快建立“一站式”家庭暴力服务中心，形成社会工作、心理咨询、庇护安置、生活救助、法律援助、教育帮助等综合的、一体化的服务模式。
(八)探索司法干预措施的多样化
在撤销监护人资格制度中，最为重要的是实现儿童利益最大化，这一原则必须贯穿案件办理的始终。因此在指定反家庭暴力法实施细则、未成年人保护法修订、民法典婚姻家庭编立法中需要进一步给予完善。规定撤销监护人资格的前置程序，丰富干预措施，可以设置监护人资格中止措施，给予监护人一定期限的考察期，考察期满经过评估认为监护人没有任何改变确实不再适合担任监护人的再予撤销，如果经过评估认为监护人确实改变的不予撤销其监护人资格，只有非常严重的直接适用撤销监护人资格。同时，对监护人资格恢复的条件进行明确和完善。
(九)紧密衔接临时安置与社会监护及国家监护的长期安置措施
针对临时安置与指定新监护人后的长期安置的衔接问题，建议在相关法律制定修订时规定指定单位和国家担任监护人的生活安置措施，应当由儿童福利机构或委托儿童福利机构抚养，儿童福利机构还可以采取送养、家庭寄养、自愿助养、委托代养、机构抚养等方式进行长期的生活安置。重要的是在指定最终监护人后，对临时安置与长期安置的衔接，尤其是指定单位和国家为最终监护人的生活安置问题，要做到环环相扣、无缝对接，这也有利于解除一些单位、机构担任监护人的思想顾虑和自身抚养儿童的困难。因此，建议完善儿童福利机构的管理和制度，拓宽儿童福利机构收留抚养的条件、明确儿童福利机构收留抚养的程序和具体安置方式。
(作者：张雪梅，系全国律协未成年人保护专业委员会副主任、北京青少年法律援助与研究中心研究员。)
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