前些日子，笔者在网站看到厦门一起15岁童工上班致手掌骨折构成十级伤残的新闻报道，童工在申请仲裁时，仲裁委以未成年人不能作为劳动主体为由驳回仲裁申请，最终该起案件在法院的主持下调解结案。刚巧，笔者今年也承办了一起童工受伤索赔案，过程则更为曲折：刚满15周岁的谭某在父亲的引荐下，利用其表哥的身份证与父亲所在工厂办理了入职手续，签订了《劳动合同书》，并于当天上班。在上班的第11天，谭某不甚将手带入机器绞伤，工厂将其送往医院，并以其表哥的名义办理了住院手续并缴纳了各项费用。出院后，工厂以其表哥的名义申请工伤认定，被认定为工伤;又以其表哥名义进行劳动能力等级鉴定，被鉴定为7级伤残。待所有程序走完后，公司拒绝支付任何费用。无奈之下谭某以工厂为被申请人，其表哥为第三人提请劳动仲裁，仲裁最终受理了该案，经过两次庭审两次调解，最终案件以调解结案。仲裁过程中，谭某向劳动监察大队投诉，监察大队对工厂罚款5000元。
目前，仍然有一些工厂存在非法使用童工的现象，其所涉及的法律问题及实践操作也有待商榷：
1、童工在用工过程中发生伤害的如何认定?
实践中，童工发生伤害后，往往会第一时间向工伤认定部门申请工伤认定，但工伤认定部门一般会以其属于童工为由不予受理;因为没有工伤认定，仲裁也不予受理案件。退而，童工再向劳动监察大队投诉，也会因为缺乏有效的证据而遭拒绝。童工伤害的认定面临困境。
笔者认为，童工凡是在用工期间发生伤害的，便有权向监察大队投诉;有投诉，监察大队便应该进行调查，而不是根据当事人提供的证据来认定;经调查属实，应依法作出非法用工的认定;有了非法用工认定书，童工再申请劳动能力等级鉴定，最后根据《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》提请仲裁进行索赔。
2、童工伤亡索赔属于劳动争议还是民事纠纷?
有些童工在发生伤害后会直接向司法鉴定部门申请伤残等级鉴定，根据鉴定结论以人身损害赔偿为案由向法院提起诉讼，有的法院受理，有的则不受理。笔者认为，童工伤亡索赔不应属于民事纠纷，而应按照劳动争议处理。根据《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》的规定：伤残职工或者死亡职工的近亲属、伤残童工或者死亡童工的近亲属就赔偿数额与单位发生争议的，按照劳动争议处理的有关规定处理。实践中，因为职能部门较少对童工的身份予以认定导致仲裁机构受理案件的机率甚小，类似笔者承办的此案，连事实用工的证据都没有，导致童工索赔难上加难。本案仲裁最终虽然受理，但经过了大量的案前沟通、汇报、请示等程序。建议：凡遇类似个案，要引导童工收集存在事实用工的证据，其次，要促使监察部门尽职能进行调查，最终根据结论提起仲裁，裁决不服的才可向法院提起诉讼。
3、以成年人名义进行的工伤认定、劳动能力等级鉴定能否直接适用于童工?
无可厚非，按照正常程序应撤销原工伤认定及劳动能力等级鉴定，由部门对童工的事实予以重新调查、认定。但笔者认为，劳动能力等级鉴定是根据童工自身伤情所作出的结论，该鉴定结论的目标对象是该名童工，而非其他成年人;现为了规避用人单位拖延时间、玩程序，应由仲裁机关对案情进行审查，在事实清楚的基础上，可直接采用该劳动能力等级鉴定结论作出裁决。
4、童工伤亡索赔是否适用过错原则?
在笔者办理的案件中，工厂一直主张童工是在其父亲的引荐下入职上班，其法定监护人存在过错，应承担部分责任。笔者认为，童工伤残索赔应按照劳动争议来处理，在用工期间发生伤害纠纷的，在劳动争议中根据不适用过错责任，而是应当参照工伤保险的规定来处理。更何况，《禁止使用童工规定》第4条中规定：用人单位招用人员时，必须核查被招用人员的身份证。严格审核劳动者的身份信息是用人单位应尽的义务，用人单位对冒用他人身份证未查出的，其就未尽到审核义务，就应承担赔偿责任。
5、监察部门是否应对童工的法定监护人、提供身份证的成年人进行处罚?
根据规定，用人单位每使用一名童工的，应对其处5000元/月罚款，经责令仍不改正的，可处1万元/月罚款，并由工商行政管理部门吊销执照等。笔者办理的案件结束之后，监察部门虽对工厂处于5000元罚款，但后续却不了了之，童工现象仍然普遍，因此，相关部门要加大执法力度，严格执法，查一处一。其次，法律也规定了单位或者个人为不满16周岁的未成年人介绍就业的，可对其处5000元罚款。本案中，童工的法定监护人为其介绍就业，依法也应予处罚。最后，对提供证件代为规避事实的人员是否处罚，笔者觉得，凡明知并提供身份证等便利条件代为规避事实的而导致童工事件发生的相关人员，均应予以处罚。杜绝童工事件，要多管齐下，治标治本，才能切实保护孩子的权益。
非法使用童工，不仅会影响了孩子的学业，更会对其身体健康、人身安全构成威胁。童工事件不仅折射出监护人监护的缺失、部门执法不严等殊多问题，其伤亡后的索赔也应引起关注，以避免再次伤害。
作者：福建省律协未保委，佘春香