文/张雪梅
2020年6月，全国人大常委会对《未成年人保护法》修订草案进行了第二次审议。对比现行《未成年人保护法》和第一次审议稿, 二审稿在监护制度方面更加完善、充实，在民法典确立的未成年人监护制度架构下进行了细化。本文对未成年人保护法修订草案二审稿在监护条款方面的亮点进行梳理并提出进一步完善的建议。
一、草案强化了家庭监护主责，建议完善法定监护人能力确认和责任承担的规定。
二审稿在总则、家庭保护中，用多个条款强化了父母或者其他监护人的第一责任和家庭成员的协助义务。司法保护中进一步丰富了对父母或其他监护人的处罚措施，加大了对父母或其他监护人的处罚力度。
对于家庭监护问题，民法典总则规定了对于监护人的范围和法定顺位，确立了家庭监护制度的几种情况，有父母监护，还有有监护能力的祖父母、外祖父母、兄姐的法定监护，以及其他个人或组织的意定监护。其中，父母及有监护能力的祖父母、外祖父母、兄姐属于法定监护的范围。根据法律规定，未成年人在父母死亡或没有监护能力后，应由有监护能力的祖父母、外祖父母承担监护责任。婚姻家庭编也规定了有负担能力祖父母、外祖父母对于父母无力抚养的孙子女、外孙子女的抚养义务和有负担能力兄姐对父母无力抚养未成年弟妹的扶养义务。
但是实践中，经常出现未成年人父母死亡、没有监护能力或因服刑等原因无法履行监护职责的情况，祖父母、外祖父母或成年兄姐也往往以自己“没有监护能力”为由不愿意根据民法典总则规定的法定顺位担任监护人。这样的案件并非个例。法律虽有法定顺位规定，却没有监护能力确认程序的相关规定，实践中也没有办法强制要求其承担监护责任，司法机关更缺少追究责任力度。这就导致了无法实现对未成年人有效的家庭保护，更多的问题被推向了社会和政府。
具体建议为：
第一，未成年人保护法修订草案在规定家庭成员协助义务的基础之上，继续完善该规定，突出家庭责任。第二，明确法定监护人监护能力的确认机构和确认程序，实现对未成年人有效的家庭保护，避免有监护能力的人拒绝承担监护责任。具体建议在第十五条增加一款作为第二款：
“有监护能力的祖父母、外祖父母、兄姐对父母死亡或没有监护能力的未成年人应当依法承担监护职责。对拒不承担监护职责的，未成年人有要求其承担监护职责的权利。
监护能力的确认，可以由人民法院或民政部门根据未成年人及其他具有监护资格的人或单位的申请，依据被申请人的身心健康状况、性格品质、经济条件、与被监护人在生活和情感上联系状况等因素予以确定。”
二、草案明确了国家对家庭监护进行监督、指导和帮助的责任，建议完善对家庭监护、委托照护和指定监护的监护监督条款。
二审稿在规定父母或其他监护人的第一责任的同时，针对现实中家庭监护的支持和监督措施缺乏的现状，明确了国家对家庭监护支持与监督方面的责任。但主要是原则性规定，且是出现问题后的事后监督。建议在社会保护或司法保护中专门规定监护监督的条款，与总则第七条前后呼应，以完善对家庭监护、委托照护和指定监护的监督，实现对未成年人监护的事前监督、事中监督。监护监督条款应当包含两个方面的内容，一是普遍意义的监督，二是对父母以外的人担任监护人设立监督人。在大陆法系各国，采取了亲权与监护分离的立法模式，在设立监护时都会设置监护监督人。建议我国对父母以外的人担任监护人时设置监护监督人，例如指定监护人时同时指定监护监督人。
具体建议为：
“国家应当采取措施监督家庭监护的状况。未成年人住所地居民委员会、村民委员会、学校、人民检察院应当对监护人或被委托照护人履行监护职责的情况进行监督，发现监护人或被委托照护人侵害未成年人人身、财产权益的情况应当及时采取有效措施进行制止、报告和干预。
未成年人父母死亡、没有监护能力或被撤销监护人资格的，居民委员会、村民委员会、民政部门、人民法院在指定监护人时应当同时指定监护监督人。其他具有监护资格的人、未成年人住所地的居民委员会、村民委员会、所在学校、人民检察院可以担任监护监督人。”
三、草案细化了父母监护职责和禁止行为，建议进一步完善监护职责内容。
草案对民法典第三十四条规定的监护职责进行了细化，从监护人应当履行的职责和不得实施的行为两个方面分别进行了列举加概括的规定，对监护人的职责进行了更为细致的划分，明确了未成年人人身、财产监护的具体内容，以未成年人的生存、发展和受保护为出发点，确定了与此相关的各方面职责。
为实现父母或其他监护人更全面的保护未成年人的目的，建议增加以下内容：
在第十六条中增加“及时救护突发疾病或突发事件中的未成年人” 的监护人职责;
在第十七条监护人不得实施的行为中，考虑到现实生活中对未成年人的忽视、疏忽照料、懈怠履职、不履行抚养义务等现象普遍存在，建议增加“不得使未成年人脱离监护和保护”、“不得歧视女性未成年人或者有残疾的未成年人”两项内容，以规范父母的监护行为;在第(八)项“允许或者迫使未成年人从事国家规定以外的劳动”中增加“未成年人不宜从事的商业活动以及与其年龄、智力、身心不相适应的劳动、体育运动或危险活动”。以禁止监护人允许、责令未成年人参与不适宜的广告拍摄、商业代言、赛事、节目制作、网络直播等商业活动和卖花、抢险救灾以及超出其年龄范围、身心承受能力的体能拓展等活动。
四、草案明确了委托照护，建议规定委托照护期间侵权法律责任。
草案在家庭保护、社会保护中，均规定了委托照护制度，对委托照护照度进行了完善，主要是明确了委托照护的适用要件，规定了未成年人父母不能履行照护职责的解决办法，强调父母作为监护人不能将全部监护职责委托给他人，作为监护人仍应履行相应职责以及居民委员会、村民委员会对委托照护的监督责任。
为增强监护人和委托照护人的责任意识，建议参考民法典1189条规定，增加委托照护期间侵权责任的规定。
具体建议为：
“委托照护期间未成年人发生伤害或造成他人损害，监护人将监护职责委托给他人的，监护人应当承担侵权责任;受托人有过错的，承担相应的责任。”
五、草案扩大了临时监护的范围，建议规定临时监护启动程序。
临时监护是对父母或其他监护人监护的临时补充，确保父母或其他监护人监护缺位时未成年人能够获得有效监护。对此，民法典主要规定了两种情况的临时监护措施，即担任监护人有争议有关部门指定监护人之前和人民法院受理撤销监护人资格案件后必要时安排的临时监护。
临时监护是在未成年人监护缺失、监护不当时对其家庭监护进行行政干预和司法干预工作中的关键环节，具有承上启下的作用。民法典的规定尚不完善，实践中，临时监护的对象范围不只以上两种情形，未成年人保护法二审稿第九十二条对临时监护的对象范围进行了扩大是非常必要的，更好的保障了未成年人的生存权、受保护权和发展权。同时，第九十三条规定了临时监护期间的生活安置和送回监护人抚养的条件。
建议在第九十二中补充增加“监护人失联、下落不明且无其他人可以担任监护人的未成年人，监护人因服刑不具备委托照护条件使未成年人处于无人照料的状态，担任监护人有争议未成年人在有关部门指定监护人之前处于无人照料的状态”几种情形。同时建议将第九十六条“县级以上人民政府及其民政部门应当根据需要设立未成年人救助保护机构、儿童福利机构，负责收留、抚养由民政部门监护的未成年人。”修改为“……负责收留、抚养由民政部门监护及其接受委托照护的未成年人。
此外，草案虽规定了临时监护对象范围、临时监护期间生活安置和送回监护人抚养的条件，但是对临时监护程序的启动缺乏规定。一审稿中的监护中止制度在二审稿中已被删除，未成年人不会自己走进临时监护场所，那么临时监护由谁来启动?法院还是民政部门，还是村居委会?何时启动?临时监护与紧急安置措施又如何衔接?这些都是实践中面临的问题。《依法处理监护人侵害未成年人权益行为若干问题的意见》和《反家庭暴力法》借鉴了国外经验，规定了紧急状态临时安置制度。实践中，笔者调研发现，案件到法院申请撤销监护人资格时，基本上未成年人都已经得到了紧急安置，法院也就不再另行安排临时监护措施了。需要说明的是，紧急安置与临时监护是不同的，紧急安置是在紧急危险状态下将未成年人带离危险监护人予以临时安置的措施，是一种紧急状态下的措施。当紧急状态消失时未成年人应当返回家庭，但是如果经过评估发现未成年人不宜返家的，那么应当及时启动临时监护程序。我国目前的法律规定，还没有将紧急安置措施和临时监护区分开来，程序上缺少二者之间的有效衔接。
紧急情况时将未成年人带离失职监护人，已是多数国家普遍的制度，带离的目的是紧急保护孩子的安全。在美国、澳大利亚等儿童保护经验发达的国家，当儿童正在面临生命威胁、严重的身体伤害、暴力威胁等紧急情况时，儿童保护部门的社工或儿童保护调查小组的社工如果认为儿童确实面临紧急危险的，会先采取带离家庭的措施，将儿童安置在安全的地方。然后通知法院听证，由法院签发“临时监护令”来决定是否启动政府的临时监护。在挪威等北欧国家，儿童福利部门也有权利在紧急情况时将孩子带离家庭，然后由郡社会福利委员会进行评估，决定对孩子是否安排临时监护措施。我国目前还没有将紧急状态临时安置措施和临时监护区分开来。
因此，应当在第九十二条之后规定临时监护的启动程序，具体建议为：
“未成年人属于第九十二条规定情形的，未成年人住所地的居民委员会、村民委员会应当及时安排必要的临时生活照料措施，并及时报告民政部门对未成年人进行临时监护，人民法院在审理案件中发现未成年人存在第九十二条规定情形的，应当指定未成年人住所地民政部门担任临时监护人。”草案中还应当对临时监护人的职责和临时监护期间侵权责任承担问题进行规定。
另建议在第九十三条临时监护期间生活安置措施中增加“爱心家庭抚养”，送回监护人抚养的条件增加“监护人出现”的情形。即该条修改为：“对临时监护的未成年人，民政部门可以采取委托近亲属抚养、家庭寄养、爱心家庭抚养等方式进行安置，也可以交由未成年人救助保护机构或者儿童福利机构进行收留、抚养。临时监护期间，监护人出现、重新具备监护能力或确有悔改表现且具备履行监护职责条件的，民政部门可以将未成年人送回监护人抚养。
六、草案完善了国家长期监护，建议增加监护人资格恢复程序。
草案第九十四条明确了由国家长期监护的对象范围。建议将第(三)项“丧失监护能力”改为“没有监护能力”，一是考虑父母为未成年人、精神疾患等无民事行为能力人或限制民事行为能力人的情况，二是与民法典表述保持一致。
此外，草案第九十五条规定了国家长期监护未成年人的收养安置，有利于对未成年人的最终生活安置。但该条规定在适用中，可能在特定案件中存在和民法典第三十八条的冲突。民法典第三十八条规定了监护人资格恢复的程序，但是未规定申请恢复的期限。这就导致，如果第三十八条规定的可以恢复监护人资格情形的未成年人被送养后，第三十八条如何适用的问题。由于民法典没有规定申请恢复监护人资格的期限或限制条件，也不利于对国家长期监护未成年人的最终生活安置。因此，建议，未成年人保护法修订草案注意和民法典的衔接，考虑到未成年人不同其他无民事限制民事行为能力人和限制民事行为能力人的特点，增加规定恢复监护人资格的程序和条件。
具体建议为：
“未成年人父母或其他监护人被人民法院撤销监护人资格后，除对被监护人实施故意犯罪的外，确有悔改表现的，经其申请，人民法院可以在尊重被监护人真实意愿的前提下，视情况恢复其监护人资格，人民法院指定的监护人与被监护人的监护关系同时终止。未成年人已经依法被收养的除外”。
七、建议完善未成年人财产监护，规定财产监督人确保未成年人财产权益。
未成年人监护中财产监护作为监护事务不可或缺的内容之一，应当引起立法的关注。离婚、继承、变更监护权、指定监护人等案件中，“重财轻人”现象已成为一种倾向，如果能够妥善解决未成年人财产的监管问题，对于抚养权和监护人的确定也能迎刃而解。实践中大量未成年人的人身损害赔偿案件，同样涉及到未成年人独立财产权益保护问题。目前我国立法尚对未成年人财产监管制度作出规定。实践中，法院在处理离婚、变更监护权等案件中对未成年人财产的共管制度、监管制度进行了个案探索，有的法院对未成年人人身损害赔偿案件在裁判文书中以法官寄语的形式提示监护人妥善保管未成年人财产，禁止违法占用、侵吞，均取得了良好的办案效果。
建议未成年人保护法修订草案在司法保护中增加一条新规定：
“人民法院在审理离婚、继承、监护、抚养、人身损害赔偿等案件时，涉及未成年人财产的，在发现监护人无法有效管理未成年人财产或监护人与未成年人的财产利益存在冲突的情形，可能造成未成年人财产利益受损的，人民法院可以指定未成年人财产监督人，确保未成年人财产权益。”
为了更加完善未成年人财产的监护制度，草案也可以参考大陆法系各国的立法体例，将财产监护进行更为细致的划分，包括财产管理、处分、代理等内容，细化监护人的财产监护职责，以更好地保障未成年人的合法财产权益。
八、建议明确监护利益冲突的处理途径，确保未成年人诉讼权利
草案第一百零五条规定了人民检察院代为提起诉讼和公益诉讼的职责，该条对于促进法定代理人缺位或监护人侵害未成年人权益的案件顺利进入司法程序，保护未成年人权益提供了解决途径。我国法定代理人制度实际上限制了未成年人诉权的行使，忽视了未成年人和监护人之间发生纠纷的现实情况。如果监护人与未成年人发生利益冲突或诉讼，监护人不可能真正代理未成年人的利益，造成大量案件不能进入司法程序，或者在诉讼中损害未成年人的利益。在《民事诉讼法》的前两次修订过程中，笔者也曾多次呼吁该制度的修订。在近年来的立法中，《关于处理监护人侵害未成年人权益行为若干问题的意见》、《民法总则》对撤销监护人资格案件规定了村居委会、民政部门等起诉主体，在这类案件中突破了起诉难的制度障碍。但对于其他纠纷如抚养、继承等案件尚无实质性的突破。
为保护被监护人的合法权利和诉讼权益，各国立法一般均规定监护人与被监护人发生利益冲突时，监护人对相关事务的监护代理权限当然停止，被监护人可以申请法院为其指定特别代理人。在儿童保护中，英国等国家还建立诉讼监护人制度，指定诉讼监护人代表儿童利益，补足儿童在诉讼中的力量。我国司法实践中也有关于 “诉讼监护人”、“儿童权益代表人”、“支持起诉人”的一些有益探索。建议依据《民事诉讼法》的支持起诉制度，在完善监护制度的规定中，赋予未成年人在相关单位的支持起诉下具有独立诉权，或者由未成年人住所地居民委员会、村民委员会、民政部门或人民法院应当指定诉讼代理人代表未成年人权益参加诉讼。
具体建议为：
在第一百零五条后增加：“未成年人与监护人发生诉讼或存在利益纠纷，未成年人住所地居民委员会、村民委员会、民政部门或人民法院应当为未成年人指定诉讼代理人，指定诉讼代理人在诉讼中行使法定代理人职责。
人民检察院、国家机关、人民团体、社会组织有权支持未成年人向人民法院起诉。”
九、草案明确了禁止以抢夺、藏匿孩子的方式争夺抚养权，建议增加法律后果和救济措施。
草案二十三条规定了“未成年人的父母离婚时，应当妥善处理涉及未成年子女的抚养、教育、探望、财产等事宜，听取有表达意愿能力未成年人的意见，不得以抢夺、藏匿未成年子女的方式争夺抚养权。”
“抢夺、藏匿孩子”现象已愈演愈烈。在目前的司法实践中，离婚纠纷基本都涉及孩子的抚养权、探望权问题。在民法典编纂过程中，这是备受关注的一个条款，却最终没能写入法律。未成年人保护法修订中对此做出原则性规定是非常必要，更有利于保障未成年子女身心健康，体现了总则中确立的“最有利于未成年人”的原则。但徒法不足以自行，该原则需要人民法院予以落实。建议在司法保护一章中规定对“抢夺、藏匿孩子”一方父母的不利后果和另一方父母的救济措施。
具体建议为：
“父母一方有抢夺、藏匿未成年子女行为的，应当作为认定其不利于抚养未成年子女的事实依据。”
“父母一方因对方抢夺、藏匿未成年子女的，可以依法向人民法院申请行为保全，人民法院应当依法作出裁定，结合本法第二十三条的规定，责令对方当事人作出或者禁止其作出一定行为。
当事人在人民法院作出行为保全裁定后，拒不停止抢夺、藏匿未成年子女行为的，人民法院可以适用《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十一条第一款第六项规定予以罚款、拘留;构成犯罪的，依法追究刑事责任。”
此外，对于该条第二款规定的“未成年人的父母离婚后，不直接抚养未成年子女的一方应当依照协议、人民法院判决确定的时间和方式，在不影响未成年人学习、生活的情况下探望未成年子女，直接抚养的一方应当配合，但被人民法院依法中止探望权的除外。”，建议将其中的“依照协议、人民法院判决”改为“依照离婚协议、人民法院裁判文书”。实践中，完成离婚事宜的法律文书类型包括三类，即离婚协议、离婚判决书和离婚调解书。
十、草案丰富了父母或其他监护人监护侵害行为的处罚措施，建议增加公安机关出具告诫书的处罚措施。
草案第一百一十六条第二款规定了对于未成年人的父母或者其他监护人存在监护侵害行为的处置措施，缴纳保证金并接受家庭教育指导的处罚措施有力加重了监护人的法律责任和处罚力度，使得法律的拳头不再打到棉花里。但是目前规定的处置措施并不全面，建议将《反家庭暴力法》确定的告诫制度在《未成年人保护法》草案中予以体现。告诫书既可以起到震慑所用，同时可以作为证据使用，有利于为后续维护未成年人权益提供依据。
为此，建议在第一百一十六条中增加第三款：
“父母或者其他监护人存在本条第一款情形，依法不给予治安管理处罚的，由公安机关出具告诫书，并通知居民委员会、村民委员会。居民委员会、村民委员会、公安派出所应当监督收到告诫书的父母或其他监护人不再实施本条第一款行为。”
作者：张雪梅：全国律协未成年人保护专业委员会主任、北京青少年法律援助与研究中心研究员、中国政法大学未成年人事务治理与法律研究基地特聘专家、北京市人大代表、丰台区人大代表。
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