孩子们最难以抗拒的伤害
——保护未成年人免受家庭暴力伤害急需立法
文/张文娟[1]
一个阴暗的环境，很难长出阳光的花朵。很多的科学试验和长期跟踪实证研究已经表明，遭受或者目睹家庭暴力，对一个未成年人的身心健康、价值观和行为表现都有深远负面影响。长久以来，因为传统文化及其他一些因素的影响，我国立法对家庭成员间的暴力伤害往往采取回避的态度，即使对一些问题有所触及，也是采取宽容态度，立法语言非常柔性，对问题的解决只能是隔靴搔痒。家庭暴力中，受害的往往是妇女和孩子。作为家庭暴力受害者的妇女和孩子，虽然需要统筹考虑对她们的救助和保护机制，但妇女和孩子面临家庭暴力时，又各有各的不幸，各有各的需求。本文主要就如何保护未成年人免受家庭暴力这一主题进行探讨，侧重分析家庭暴力中未成年人保护的特殊性，并对未成年人遭受家庭暴力案件处理机制的设计提供一些建议。
一、现有“家庭暴力”界定探索中缺乏未成年人保护视角
家庭暴力概念引入中国也是近几年的事。对如何界定家庭暴力，是否可以将预防和制止对未成年人的不当对待纳入反家庭暴力立法等问题，尤其是对后者，探讨和研究还比较少。
(一)现有立法中有关家庭暴力的引入及困惑
我国《刑法》第260条、《治安管理处罚法》第45条只是提到了虐待和遗弃的概念，对何为虐待，何为遗弃，没有界定。法律上首次提出“家庭暴力”概念是在2001修正《婚姻法》修订中。
此后，2006年修订的《未成年人保护法》也引入了“家庭暴力”概念。《未成年人保护法》第10条第2款规定：“禁止对未成年人实施家庭暴力，禁止虐待、遗弃未成年人，禁止溺婴和其他残害婴儿的行为，不得歧视女性未成年人或者有残疾的未成年人。”家庭暴力跟虐待、遗弃、溺婴和其他残害婴儿的行为及歧视女性和残疾未成年人的行为并排存在，但排在了前面，对于家庭暴力与后面几种行为的关系，是并列、递进还是包含关系，现在还不是很清楚。
另一个非常重要的未成年人保护领域的国家政策——《中国儿童发展纲要(2011-2020)》也提到了类似家庭暴力的概念：“为儿童成长提供良好的家庭环境。倡导平等、文明、和睦、稳定的家庭关系，提倡父母与子女加强交流与沟通。预防和制止家庭虐待、忽视和暴力等事件的发生。”在这里用的是“暴力”一词，并且将其与虐待、忽视并排列举。此暴力是未保法的“家庭暴力”还是其他?此暴力与虐待和忽视什么关系，也是不清晰的。
最高法的司法解释对此有了一个阶段性结论。最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释(一)第一条，该条规定“……所称的‘家庭暴力’，是指行为人以殴打、捆绑、残害、强行限制人身自由或者其他手段，给其家庭成员的身体、精神等方面造成一定伤害后果的行为。持续性、经常性的家庭暴力，构成虐待。”此后，很多地方制定的预防和制止家庭暴力条例都是采用了这个概念。这个司法解释不仅界定了家庭暴力的概念，而且界定了家庭暴力与虐待的关系。但这个概念界定是否完全符合未成年人的特殊需求呢?
(二)最高法关于家庭暴力的界定缺乏对未成年人特殊需求的关注
最高法司法解释对家庭暴力的界定为相关案件处理提供了一个清晰的依据，但其不足之处在于，缺乏对未成年人特点和特殊需求的关注，具体可从以下三个方面分析：
一是此界定以“外在暴力”作为手段要求，对未成年人保护不足。有些时候，因为未成年人心智发育尚未成熟，其认识和意志往往受其监护人直接影响，所以，监护人对其实施伤害行为不一定非得用暴力方式就能实现。如我们曾经接到一个母亲的咨询，继父与14周岁的继女发生性关系，没有采用暴力方式，女孩也愿意了，按照目前的《刑法》追究不了父亲的责任，其他法律也没有合适的依据，这是不是家庭暴力?从国际公约的认定，性侵害是典型的家庭暴力，但是，依据该界定，就未必能认定为家庭暴力。
二是在行为范围上，该界定主要强调外在暴力性作为，对于不作为没有提及。但是，对于未成年人而言，尤其是对婴幼儿，不作为的一些方式一样可以伤害到未成年人的身体和精神，但是，又构不成现在《刑法》上的遗弃。如我们曾接到一个咨询，父母离婚后，女儿随母亲生活，父亲会给女儿支付抚养费，但拒绝见女儿，女儿哭喊着要见父亲，父亲曾不见女儿，以至于女儿有了心理问题。依据现有法律，这个父亲很难被追究什么责任，这是不是一种家庭暴力?
三是这个界定侧重于直接作用在受害人身体上的暴力，对可能置未成年人于危险中的暴力没有提及。我们知道，让未成年人长期目睹父母之间的暴力，对其身心成长是很不利的，有的甚至造成严重伤害后果。我就有一个亲戚，她的母亲因为出身不好，父亲整天暴打母亲，以至于用耳光将母亲的一侧耳朵打得失聪。这位女孩漂亮、懂事，但没有能力保护母亲，实在看不下去了，13岁的她把自己的双眼弄瞎了，失明和暴力阴影正深深影响着她现在的婚姻生活。将未成年人置于危险还有另一种情形，监护人把一个孩子致伤致残后，我们不需要非要等到他的另一个孩子也受伤后再管。对后一个孩子而言，他已经被置于家庭暴力的威胁中，遗憾的是，我们目前对暴力的界定并没有将这两种将孩子们置于家庭暴力危险的情形予以包括，忽视了孩子们的特殊脆弱和需求。
总体来看，我们国家反家暴立法的推动和发展脉络是沿着《婚姻法》主线进行的，而不是沿着《未成年人保护法》主线进行的，所以，缺乏未成年人保护视角也是显而易见的事。鉴于最高法关于家庭暴力的界定正被越来越多的被一些省市的反家暴条例所确认，笔者担心概念界定中缺乏未成年人保护视角，会直接影响反家暴立法框架中对未成年人保护机制设计的科学性。
二、未成年人遭受家庭暴力形势严峻
监护人对孩子实施家庭暴力，严重侵害其合法权益的案件，不胜枚举，有些甚至可以说是触目惊心。如很多父母将孩子扔给家庭成员不管不问，将孩子长期关在家里与世隔绝，出租给别人乞讨赚钱，用烧红的烙铁烙孩子的屁股，用老虎钳子夹孩子的生殖器，强迫年幼的女儿卖淫，故意或过失将孩子打死致残，将孩子打死抛尸海中……这不是故事，是我们身边活生生的案例。以今年媒体报道的广东三岁男孩被打死案为例，邻居经常听到这个男孩被父亲打得惨烈的叫声，有一天晚上，上半夜邻居还能听到孩子的惨烈叫声，下半夜就没声了，早上知道孩子已经被打死了。
父母对孩子实施家庭暴力不是最近才发生，是个由来已久的未成年人保护难题。社会节奏的加快及转型期的很多问题，也已经在家庭中有所表现，父母容易将没有任何自我保护能力的孩子作为发泄工具，虐待孩子的各种残忍方式让人痛心不已，将孩子打死、打残的案件也频见于报端。每年到底有多少孩子被父母打死，尚没有部门做这样的统计。但是，从一些侧面的数据，可以反映出这个问题的严重性。据北京青少年法律援助与研究中心在2004至2010年七年间收集的部分媒体报道来看，七年间有280个孩子被父母打死，也就是说，几乎每隔一周就有一个孩子被父母打死，而这还只是部分媒体对部分案件的报道。
孩子之痛，就是社会之殇。孩子们没有了回家的路，就很容易走上犯罪的路。最近国办发了《关于加强和改进流浪未成年人救助保护工作的意见》，能够看出国家解决流浪未成年人问题的决心。这次意见中一个非常重要的内容是，强调源头预防。为什么很多孩子会流落街头?为什么很多孩子会反复流浪?很多就是因为不堪家庭暴力。《今日说法》曾经做过一期节目，有个孩子流浪了十多次，记者问他会不会犯罪，他说会。他说，打工不够年龄，家是不愿意回的，自己要生存，就只能去偷去抢。所以说，预防针对未成年人的家庭暴力是非常非常重要的，其价值一方面在于呵护幼小脆弱的生命，另一方面也在尽最大可能的增加这个社会的和谐因素，减少不和谐因素。
附我关注过的媒体报道的几个严重虐儿案件供参考。
[1] 作者系北京青少年法律援助与研究中心副主任。