《反家庭暴力法（草案）》修改建议报告

　　《反家庭暴力法(草案)》修改建议报告

　　2015年12月

　　执笔人：张雪梅

　　2015年12月18日，北京律协婚姻与家庭法律专业委员会、北京律协未成年人保护法律专业委员会、北京青少年法律援助与研究中心共同主办“反家庭暴力法(草案)研讨会”。会议邀请了全国妇联权益部部长高莎薇，民政部社会事务司副司长倪春霞，最高人民法院少年法庭工作办公室副主任方芳，社科院法学所教授薛宁兰，中国人民大学教授肖建国，中华女子学院法学院教授张荣丽，北京青少年法律援助与研究中心执行主任张雪梅以及长期关注、研究反家庭暴力问题的杨晓林、李军、李莹、赵辉等律师参加研讨。现将研讨会各位专家、学者、律师的主要意见总结如下：

　　一、总体意见

　　大家普遍认为，目前反家庭暴力法(草案)修改稿对反家庭暴力的各项制度规定得比较全面，但是草案对家庭暴力的定义不够全面、对未成年人的特殊、优先保护体现不明确，对法律的基本原则和人身安全保护令的监督与执行的规定不够完善，立法应当从上述方面增加一些更加完善、更具可操作性的规定。

　　二、关于家庭暴力的定义

　　修改建议1、建议将性暴力纳入家庭暴力的定义。(高莎薇、薛宁兰、张荣丽、李莹、张雪梅)

　　修改理由：

　　第一，把性暴力作为家庭暴力独立类型，这是国际上的共识，联合国《消除对妇女的暴力行为宣言》、《消除对妇女一切形式歧视公约》、《儿童权利公约》等联合国文件以及其他国家的专门立法中，家庭暴力基本上都包含性暴力。第二，性暴力与其他暴力形式紧密联系且呈共生状态，但性暴力比其他的暴力更为严重，它对于受害人的人身健康、人格尊严侵害的危害性，远远超出了单纯的身体暴力和精神暴力。第三，性暴力更加具有隐秘性，不容易被发现，极容易形成暴力的恶性循环，发生受害人以暴施暴的严重后果。尤其针对儿童的性暴力持续时间长，对儿童的身体和精神的损害更为严重。第四，将性暴力纳入家庭暴力，有利于统一执法。第五，地方立法已对此作出了探索，湖南等省关于家庭暴力地方立法中，把性暴力和身体暴力、精神暴力都定义为家庭暴力，为全国立法提供了参考。

　　修改建议2、建议将拒不履行监护、抚养、赡养义务纳入家庭暴力的定义。(高莎薇、张雪梅、薛宁兰、倪春霞、方芳)

　　修改理由：草案第二条规定了家庭暴力的定义，但主要针对的是行为人积极作出的家庭暴力行为，对于消极不作为的暴力行为没有体现。而实践中监护人拒不履行监护、抚养、赡养义务的情况普遍多发，未成年人等无民事行为能力人和限制民事行为能力人遭受家庭暴力或者被忽视、有病不给医治、遗弃等情况较多，更是发生了诸如南京饿童案、毕节四名儿童自杀案、天津无肛女婴案、重庆老人被冻饿死案、儿童与猪同处案等等恶性案件。

　　对家庭暴力的定义，是这部法律最基本也是最引人关注的问题。反对家庭暴力的实践难点问题之一就是大众对家庭暴力的理解不准确不深入，而没有将自己的行为和家庭暴力联系起来。因此，家庭暴力概念的界定至关重要，如果不予界定清楚，不利于转变社会观念，就会造成社会对消极不作为的家暴行为的忽略，司法机关在司法实践中也不好认定和操作。因此建议，将“监护人拒不履行监护、抚养、赡养义务”写入草案第二条家庭暴力的定义之中。

　　三、关于基本原则

　　修改建议1、规定对未成年人遭受家庭暴力的，给予特殊、优先保护。(张雪梅、薛宁兰)

　　修改理由：未成年人不同于老年人、残疾人等其他家庭暴力弱势群体，尤其是在法律行为能力、诉讼能力和自我保护能力等方面存在很大差异，未成年人不能独立进行民事活动、甚至不能独立表达，权利的实现需要依靠监护人或处置部门。这就要求家庭暴力处置部门在处置中，应当优先保护其安全和权益。规定对未成年人进行特殊、优先保护同时具有国际和国内立法依据。《联合国儿童权利公约》确定的儿童最大利益原则在各国保护对儿童免遭暴力侵害的立法中都有体现，我国《未成年人保护法》也已确立根据未成年人的身心特点给予特殊、优先保护的基本原则。因此，建议《反家庭暴力法》，不仅应当体现对未成年人的特殊保护，还应当体现对其优先保护的原则，既是区别于其他成年人的体现，也是和《未成年人保护法》保持一致，更是履行国际公约的具体体现。

　　修改建议2：尊重受害人的意愿不应写入反家庭暴力法的基本原则。(高莎薇、倪春霞、方芳、薛宁兰、张雪梅、李莹、李军)

　　修改理由：与会者一致认为，受害人表达出来的意愿很可能不是其真实意思表示，尊重受害人意愿原则将导致公权力介入家庭暴力案件乏力，不建议写入立法原则。如果家庭暴力符合一定条件，不论受害人是否愿意，都应追究施暴者的法律责任。尤其是未成年人等无民事行为能力人和限制民事行为能力人，从法律行为能力方面并不具备真实、准确表达意愿的能力，他们的权利需要依赖于监护人或政府部门才能得以实现，同时考虑到这部分群体对监护人的情感依赖和生活依赖，如果过分强调对家庭暴力的处置需要尊重受害人的意愿，将不利于家庭暴力处置部门对无民事行为能力人和限制民事行为能力人的主动保护。

　　四、关于对无民事行为能力人和限制行为能力人的紧急安置。(倪春霞、张雪梅、赵辉)

　　修改建议：规定“无民事行为能力人、限制民事行为能力人因家庭暴力身体受到严重伤害、面临人身安全威胁或者处于无人照料等危险状态，没有其他监护人或者亲属进行照料的，公安机关应当将其护送到庇护场所、救助管理机构或者福利机构，并通知民政部门予以安置。”

　　修改理由：在家庭暴力的处置中，最关键的就是如何保护受害人的安全，避免出现南京饿童案等案件造成受害人非死即残的恶性后果。在家庭暴力处置中，规定公安机关在紧急危险状态下带离受害人和护送到庇护场所的职责、民政部门兜底的临时安置职责尤为重要。对于需要紧急带离、临时安置的受害人，公安机关应当首先在近亲属范围内进行安置，没有近亲属进行照料的，应当护送受害人到庇护机构，通知民政部门予以临时安置。寄宿制学校也可以作为临时照料机构。

　　2014年最高人民法院等四部门发布的《关于依法处理监护人侵害未成年人权益行为若干问题的意见》，第一次明确规定了紧急带离危险家庭、临时安置这一关键的、具有承上启下作用的保护措施。建议《反家庭暴力法》草案应当将这一重要制度法律化，并扩展适用其他需要保护的无民事行为能力和限制民事行为能力人。

　　五、关于人身安全保护令的监督和执行(肖建国、方芳、李莹、倪春霞、李军)

　　修改建议：

　　1、简化人身安全保护令的申请形式，以便于受害人提出申请。建议紧急保护令以口头申请为原则，通常保护令以书面申请为原则、同时考虑书面申请有困难的采取口头申请的方式。(肖建国)

　　2、保护令的内容增加剥夺对未成年人施暴者的监护权、探望权和给付生活费医疗费两项内容。(肖建国、李莹)

　　3、区分保护令不同的内容，建议分别交由公安机关和法院执行。对于保护令中的禁止令和远离令内容，如禁止施暴、禁止骚扰、跟踪、远离等，由公安机关执行，保护令中的迁出令、给付令如给付医疗费、生活费的，由法院执行。(肖建国、方芳、李军)

　　4、违反人身安全保护令的处罚问题，如果构成治安管理处罚，公安机关应当给予处罚;如果不构成，由公安机关移交到法院，法院可以训诫、罚款、拘留。对于受害人不选择报警的，要保留法院的处罚权，受害人可以直接申请法院处罚。(方芳、倪春霞)

　　5、对于违反人身安全保护令的法律责任，建议增加受害人可以提起刑事自诉程序的规定。(肖建国)

　　六、关于不履行强制报告义务的法律责任(张雪梅、赵辉)

　　修改建议：草案中规定，违反强制报告义务的应当依法给予处分，“依法给予处分”表述不够明确，强制报告制度是法律新设制度，如果不予明确处分的具体内容，将会影响该条款在实践中实施的效果。建议对处分的具体内容加以明确、细化。例如给予警告、批评教育、罚款、记过、降级、开除等处分，对教师、医生等专业的工作者，可以停止一定期限的执业行为，特别严重的吊销其相关职业资格。

　　七、其他建议

　　1、扩大反家庭暴力法的调整范围，建议规定家庭成员以外共同生活的人之间以及曾有婚姻关系未共同生活的人之间的暴力行为，参照本法规定执行。(高莎薇、薛宁兰、李莹)

　　2、增加规定违反告诫的法律责任条款。(高莎薇)

　　3、完善认定家庭暴力事实的证据范围和举证责任，建议人民法院审理涉及家庭暴力的案件，在公安机关出警记录、告诫书和伤情鉴定意见之外，将伤情照片、悔过书、保证书、公安机关接警记录等材料纳入证据的范围，据此认定家庭暴力事实。同时建议规定应该根据家庭暴力案件的特点和规律，合理分配举证责任;受害人因为客观原因不能收集的证据，人民法院应该收集。(杨晓林)

　　4、建议增加关于受害人申请财产保全减免费用的规定。受害人因家庭暴力提出离婚诉讼或是侵权赔偿诉讼(包括其它与家庭暴力相关的诉讼)时，如受害人为了防止施暴人恶意转移共同财产或为了避免将来人民法院生效判决难以强制执行，向法院申请诉前或诉中财产保全措施的，人民法院应当对其减收或不收诉讼财产保全的手续费及担保金。(李军)

　　5、在第十三条中增加规定：受害人所在单位、城乡基层群众性自治组织、妇联等单位或组织在接受家庭暴力受害人投诉、反映或求助时，应作好书面接待记录，如有相关证人一并陪同受害人反映情况的，接待人也可以将证人的陈述记录成书面材料。如受害人在公安机关调查时或人民法院诉讼中需要该接待笔录的，上述单位应配合提供给受害人、受害人法定代理人或其代理律师。(李军)

　　                                                                                                                        2015年12月20日