对反对家庭暴力立法中未成年人特别保护规定的若干建议_家庭暴力专题

　由于未成年人生理、心理等方面与成年人都有很大的不同，所以未成年人在遭受家庭暴力后的各种需求都具有自己的特殊性，在行为能力上未成年人也不同于成年人，二者在预防和处理家庭暴力的具体制度上也将有很大区别，因此建议在反对家庭暴力立法中对未成年人进行专章规定。美国等国家也是将对未成年人的保护独立于针对妇女的家庭暴力立法。我认为，对未成年人家庭暴力的防治专章主要包括以下几部分内容：针对未成年人家庭暴力的定义和种类，保护原则、对未成年人家庭暴力行为的预防、对风险家庭的早期发现机制、针对未成年人家庭暴力案件的强制报告制度、处理与转介、紧急庇护措施、临时安置程序、康复与家庭服务、撤销监护人资格的适用、国家监护与最终安置。

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　　未成年人遭受家庭暴力的危害众所周知，是对未成年人的极端伤害，且危害性远远超出家庭范围，影响到未成年人的生存与发展、家庭的和谐、社会的稳定与国家的未来。由于未成年人属于无民事行为能力人和限制民事行为能力人（已满16未满18周岁以自己的劳动收入为主要生活的人除外），其权利不能完全依靠自我实现，其主体的特点需要在家庭暴力预防与处理的各个环节中给予特别对待。

　　目前，现有法律法规在预防与处理家庭暴力的规定中，没有突出未成年人的特殊性，对家庭暴力问题主要关注妇女，对未成年人的保护还一直掩埋在婚姻家庭的背后，没有将未成年人与成年人区别开来并体现特殊、优先保护的原则。这种缺乏未成年人保护视角的做法使越来越多的未成年人遭受家庭暴力案件得不到针对性的法律政策的规范。例如，家庭暴力立法的基本原则、家庭暴力的定义、家庭暴力的发现与处理程序和干预措施、施暴人法律责任追究制度等方面，都缺少符合未成年人行为能力的规定和措施。

    因此，我们在反对家庭暴力立法中必须要转变观念。未成年人作为家庭暴力对象是特别弱势的一个群体，这种脆弱性要求我们在反对家庭暴力立法中要从更有利于未成年人的生存和发展的观念出发，秉持未成年人特殊保护的理念，遵循未成年人优先保护的原则。建议，反对家庭暴力立法不仅要从人权理念和社会性别的视角出发，还应纳入足够的未成年人保护视角，在具体制度的设计上考虑未成年人的特殊性，这种优先保护的原则充分体现了未成年人的最大利益，在总则中应当予以确立，并且在家庭暴力的定义、具体的预防措施、处理程序、救助措施、司法程序的介入等方面也应制定具体规则。

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　　我国法律引入家庭暴力的概念已有多年，2001年修订的《婚姻法》最早将家庭暴力规定其中。2006年修订的《未成年人保护法》也引入了家庭暴力的概念，正式明确未成年人家庭暴力的问题。但是这些法律都没有对家庭暴力的定义做出界定。我国关于家庭暴力的定义是在《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（一）》中规定的：所谓家庭暴力是指行为人以殴打、捆绑、残害、强行限制人身自由或者其他手段，给其家庭成员的身体、精神等方面造成一定伤害后果的行为，持续性、经常性的家庭暴力，构成虐待。2008年《关于预防和制止家庭暴力的若干意见》也沿用了这一界定。

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　　司法解释中关于家庭暴力的定义属于概括性规定，从这种概括性的惯性思维的分析可以看出，目前对家庭暴力定义的规定，没有考虑未成年人特殊的主体特点和享有的特殊权利，因而没有突出未成年人遭受家庭暴力的特殊性，将未成年人遭受家庭暴力的特点掩埋在了一般概念中，忽略和排除了一些只有对未成年人才构成的家庭暴力行为。

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　　未成年人遭受的家庭暴力和针对成年人的家庭暴力在施暴主体、表现形式、行为手段、施暴动机等方面存在一定区别，除了与成年人遭受家庭暴力的共同特点之外，未成年人遭受家庭暴力还具有以下特殊性。

　　首先，从施暴主体分析，施暴主体主要是对未成年人负有照管责任的人员，与未成年人存在着监护抚养的特殊依赖关系，除了父母等家庭成员外，寄养家庭的照料人及其家庭成员、对未成年人予以委托监护、实际抚养的人员都可能成为施暴主体，例如留守儿童的事实抚养人等。

　　第二，从暴力的表现形式看，由于未成年人没有独立的生存和发展能力，家长不提供必需的生活、教育、医疗救治等方面忽视也是一种形式的暴力，也就是父母的不作为，例如父母本来有条件却故意不为未成年人健康成长创造有利的条件，如不给孩子做饭，最近广州发生的7岁女童被父母要求长期睡在阳台上，天天挨饿的案件，景德镇发生的9岁女童被父母虐待，经常性的故意不让其睡觉、不给其做饭；再如不给孩子提供必要的住所，由于家庭结构变化，父或母不愿抚养孩子，不让孩子进家门或不让孩子住在自己家里，孩子有家不能回不得不在外游荡、流浪的情况；还有不让孩子上学接受教育、孩子患有重大疾病不给医治等等。联合国《儿童权利公约》对针对儿童的暴力的解释是指任何形式的身心摧残、伤害或凌辱，忽视或照料不周，虐待或剥削，包括性侵犯。这一定义基本上包括针对未成年人的各种形式伤害，并且加重了对非身体伤害的暴力的关注。而我国目前对家庭暴力的界定中还主要停留在针对身体的、性的暴力层面，对未成年人的特殊情况考虑的还不充分。

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　　以上举例说明了一些对针对未成年人的家庭暴力行为，这些行为对妇女而言则可能不会构成家庭暴力。从以上区别和特殊性说明，在界定家庭暴力的定义时，有必要区分家庭暴力对象，建议对未成年人的家庭暴力应当单独界定，探索一种概括和列举并用的方式，既可以避免笼统的规定在实践中不好认定和操作，也可以在列举中清晰的体现针对未成年人家庭暴力不同于妇女的特殊性，不至于将对未成年人的一些特殊暴力行为遗漏。

    建议对针对未成年人的家庭暴力的定义进行以下规定：针对未成年人的家庭暴力是指父母或者其他监护人及其家庭成员、寄养家庭的照料人员及其家庭成员、对未成年人承担委托监护或实际抚养职责的人员，以暴力、胁迫、不履行监护职责等各种形式对未成年人实施的损害其身心健康的行为。同时规定构成针对未成年人家庭暴力的种类：（一）身体的伤害、强制行为；（二）经常性轻微体罚造成心理持续累积性损害的行为；（三）侮辱、诽谤、歧视、恐吓、贬损等造成心理和精神损害的言行；（四）与未成年人发生性关系或迫使其参与其他性活动； （五）拒绝履行抚养义务的遗弃行为；（六）拒绝提供必要的生活、教育、医疗保障（造成损害或威胁健康）的忽视行为；（七）利用、教唆未成年人从事乞讨和违法犯罪的行为；（八）强迫未成年人承担年龄、身体不适应的劳动；（九）其他造成未成年人身体、精神、性的损害的行为。

　　没有强制报告制度，不利于及时发现未成年人遭受家庭暴力的情况，从而不利于对未成年人进行有效保护。由于案件不能得到及时报告，有的未成年人长期反复遭受暴力，如调研中发现时间最长的是一个刚刚成年的女孩儿遭受父亲的性侵害长达14年，她的两个妹妹也各被父亲侵犯过一次。再如另一起案件，一个12岁女童在其2岁时妈妈不堪忍受爸爸的家庭暴力离家出走，父亲便经常以其和哥哥、妹妹不听话为由对他们进行毒打，有时用竹条、电线抽打，有时用石头砸，甚至用铁钉钉手，这种暴力一直持续10年，因为被父亲将其眼睛、腿打残，被外祖母报案才得以案发。以下现实情况的分析，应该足以说明我国法律又必要规定针对未成年人家庭暴力的强制报告制度。

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　　为预防和迅速发现未成年人遭受暴力的案件，有必要在反对家庭暴力立法中对强制报告制度，这应当是防治未成年人遭受家庭暴力的一项主要制度，有利于对监护人履行监护职责的监督和及时发现、干预未成年人家庭暴力现象，是相关部门迅速发现未成年人家庭暴力的信息渠道。强制报告制度应对义务报告人的范围、报告的时间、接受报告的部门、不报告的法律责任等做出具体的、可操作的规定。

　　1、规定强制报告的人员范围，应当包括：;

　　(1)未成年人监护人和其他成年家庭成员、事实抚养人;

　　(2)为未成年人提供服务的学校、幼儿园等其他及教育机构、医疗保健机构等其他社会机构的工作人员，如教职工、卫生保健、医护人员;

　　(3)未成年人居住地的居委会、村委会工作人员;

　　(4)具有未成年人工作职能的行政机构的工作人员，如警察;

　　2、定报告的时间和接受报告的部门，上述人员在发现或应当发现（或有理由怀疑）未成年人可能遭受家庭暴力时,应当及时向各级家庭暴力专门机构或公安机关进行报告;

　　3、规定具有报告义务的人员知情不报的法律责任，以鼓励义务报告人员积极主动报告：义务报告人发现未成年人家庭暴力没有进行报告的，由家庭暴力专门机构或公安机关进行警告，导致未成年人严重后果的，所在单位和有关行政主管部门可以给予行政处分直至撤销其职业资格;

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　　由于未成年人遭受家庭暴力在处理程序上还没有区别于成年受害人，实践中有些案件处理的过于简单、草率，治标不治本，有的案件甚至不了了之，没有最终处理结果， 从300个实践案例的调研中分析，除被追究刑事责任的案件外，其他128个案件中只有3件公安机关介入对施暴父母进行治安处罚，8件公安机关介入对施暴父母进行批评教育，其余117件无处理结果或处理结果不详。在一些案件的处理中，各个部门之间也缺少合作，教育、调解、救助以及司法处理缺少紧密衔接和有效结合。这些案件中不少是持续多年、反复多次的家庭虐待案件和遗弃案件。从家庭暴力持续的时间看25.33%的案件中未成年人长期反复遭受家庭暴力。

　　由于法律政策没有规定具体的对未成年人的紧急庇护和临时安置程序，公安机关介入案件后，没有法律依据在未成年人生命、健康可能会再次遭受威胁的紧急状态下，将其带离家庭，进行紧急救助和临时安置，而未成年人自己不了解也没有能力主动申请庇护，导致这些未成年人只能继续留在危险的家庭，可能面临着再次遭受暴力的风险。

　　因此，在反对家庭暴力立法中，规定处理程序时应当考虑到未成年人的实际需求和表达能力与行为能力都不同于成年被害人的特点，对整体处理程序的设计应当形成系统性，在程序中特别关注未成年人遭受家庭暴力的特有程序，这些特殊程序包括发现与报告、紧急庇护、评估与听证、临时安置、康复与家庭服务等各个工作环节。在各个环节中，应当强调处理部门的主动性和职权，如公安机关接到报告后，应当依职权及时组织未成年人进行医学检查、伤情鉴定或者心理评估；安排身体受到严重伤害的未成年人进行治疗；调查了解未成年人的监护状况、家庭背景和家庭关系；对继续留在家庭中可能造成严重威胁的紧急情况，还有目睹家庭暴力可能危及未成年人安全和健康的情况，应当采取紧急庇护措施，将未成年人带离危险家庭送往家庭暴力救助场所进行临时安置；并及时委托未成年人保护相关机构或者专业人员对未成年人家庭监护条件、家庭暴力风险、临时安置的必要性和期限进行评估。这些具体措施不能依赖未成年人本人提出申请或表达同意，出于保护未成年人的目的，公安机关和相关部门应当积极采取保护措施。

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　　在未成年人遭受家庭暴力案件的处理中，司法程序的介入存在很多难题。一般情况下对未成年人实施家庭暴力涉及法律责任有三种：一是刑事责任，刑法中与家庭暴力有关的罪名有虐待、遗弃、故意伤害、故意杀人、过失致人重伤、过失致人死亡、强奸等；二是行政责任，《治安管理处罚法》中规定了虐待、遗弃的处罚；三是撤销监护人资格的民事责任，《民法通则》、《未成年人保护法》规定了父母或者其他监护人不履行监护职责或者侵害被监护的未成年人的合法权益，经教育不改的，人民法院可以根据有关人员或者有关单位的申请，撤销其监护人的资格，依法另行指定监护人。对应上述法律责任，未成年人遭受家庭暴力案件的处理将可能面临刑事诉讼中的公诉程序和刑事自诉程序、民事诉讼的特别诉讼程序。面对提起相关诉讼，由于未成年人不具备独立的诉讼主体资格，那么遭受家庭暴力后谁有权代表其进行相关的诉讼成为司法实践中的一个难题，这决定了案件的刑事自诉和撤销监护人资格的民事诉讼能否进入司法程序。

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　　1、明确规定申请撤销未成年人监护人资格诉讼的主体

　　2、规定遭受家庭暴力未成年人的独立诉权

　　3、规定撤销监护人资格的法定情节。

　　4、监护人资格的中止和恢复

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