文/王传巍
内容提要：监护是监护人对被监护人的人身、财产和其他合法权益依法实行的监督和保护。在离婚案件中，未成年子女是最大的受害者，为切实保障未成年人的合法权益，本文从我国对未成年人监护立法、现状、完善未成年子女监护制度等多角度进行了论述。
关键词：离婚 未成年人 监护
监护是为无民事行为能力和限制民事行为能力人设立保护人的一项重要法律制度，其目的是为了保护无民事行为能力人和限制民事行为人的合法权益，维护正常的社会经济、生活秩序。离婚后父母对未成年子女的监护成为目前司法实务中的难点。笔者结合我国新形势下的实际，就离婚后未成年子女监护立法、现状、完善未成年子女监护制度提出建议，以期对修改和完善我国《婚姻法》尽微薄之力。
一、离婚后未成年子女监护制度的现状
我国学者研究表明，离异家庭的子女在情绪、性格、品德、学习四个方面表现出行为问题的人数比例，均大大高于完整家庭的儿童。
在现代社会的物质条件和观念背景下，父母为追求个人幸福与自由而舍弃原有婚姻的情况难予避免，如何让未成年子女的利益不受父母离婚的影响，是一个始终需要关注并解决的问题。在通过监护这一方式为未成年子女的利益作出安排的过程中，正确地选择监护人及监护的方式，强化对监护人的监督，成为了实现未成年人利益的重要前提。婚姻关系出现破绽而离婚，为一种极为平常的社会现象。但对未成年子女而言，父母离婚必然导致其父母不再履行同居义务，正常的父母子女关系随之发生事实上的改变。故此，如何让未成年子女在父母离婚后仍能受到妥当的监护，始终是一个急切的事实问题。
未成年人虽然具有民事主体资格，但因其行为能力欠缺、不能独立地实施多类民事法律行为，其民事权利能力不能得到完满的实现。为此，民法特设监护制度，通过监护人代理、同意或者辅佐未成年人进行民事活动，从而补充未成年人民事行为能力的欠缺，满足其物质和精神生活的需要，使其从抽象的民事主体变为现实的民事主体，民事权利和利益得以真正落实归位。
我国的监护制度是以家庭自治为其核心基础。随着家庭结构、家庭功能的变迁，因而用在子女抚养上的时间精力也就相应减少，难以完全履行监护职责。比如，单亲家庭儿童、遗弃儿童的监护问题均是未成年人“家庭自治”面临的困境。家庭生活中，未成年人的受抚养权、身体权、健康权、隐私权得不到充分的尊重和保护。监护人生而不养、养而不教、教而不当的问题屡屡发生，那么，谁来监督监护人履行其监护职责?司法实践中，以“家庭自治”为基础的家庭法确立的监护制度带来了诉讼主体资格难以确定的困难。根据我国现行法律及司法解释的规定，在未成年人合法权益受到侵害或者与人发生争议时，由监护人代理其进行诉讼;在未成年人造成他人损害时，由监护人承担民事责任。确定监护人是未成年人民事案件诉讼程序开始的前提，如果不能确定监护人，未成年人在合法权益受到侵害时便无法启动司法救济程序。我国的监护制度有缺失，需要进行完善。
二、我国关于未成年人监护制度的法律规定
现行《民法通则》对于未成年人监护的法律规定实际上只有两条，相对监护这一重要法律制度而言，这显然是远远不够的。实践证明，立法的不足和相对滞后已给操作带来严重不便，对于保护未成年人权益是十分不利的。
1、监护人的设立：我国《民法通则》第十六条第一、二、四款分别从三个方面对不同情形下未成年人的监护人的设立作出了规定，现对上述法条予以引录并作剖析：第一款：未成年人的父母是未成年人的监护人。这是我国未成年人监护制度的基本规定，在未成年人父母生存期间并且具有监护能力时，未成年人父母是未成年人唯一法定监护人。一般情况下，这里所指的父母是未成年人的生父母，同时也包括养父母和与未成年人形成抚养教育关系的继父母：(1)未成年人的父母离异时，该父母双方仍是未成年人的监护人。按照我国目前法律规定，夫妻离婚后，双方仍对未成年子女享有监护权，《婚姻法》第二十九条规定，父母与子女间的关系，不因父母离婚而消除。离婚后，父母对于子女仍有抚养和教育的权利和义务。最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见(试行)(以下简称《意见》)第二十一条规定：“夫妻离婚后与子女共同生活的一方无权取消对方对该子女的监护权;但是，未与该子女共同生活的一方，对该子女有犯罪行为、虐待行为或者对该子女明显不利的，人民法院认为可以取消的除外。”由此可见，一般情况下，未成年人的父母离婚后，其父母双方仍是未成年人的法定监护人。(2)当与未成年人子女共同生活的一方再婚时，与该未成年子女形成抚养教育关系的继父(母)也是该未成年人的监护人，因为根据《婚姻法》第二十一条第二款规定“继父或继母和受其抚养教育的继子女间的权利和义务，适用本法对子女关系的有关规定”，而在实践中，通常的错误做法就是仅将未成年人的生父母作为其监护人，在诉讼中只列未成年人的生父母作为监护人参加诉讼，没有把与未成年子女形成抚养教育关系的继父或继母列为诉讼主体。(3)未成年人的父母将未成年人送给他人收养时，养父母是未成年人的监护人。与离婚不同，未成年人的父母将未成年人送给他人合法收养时，发生监护权的转移，养父母成为未成年人的监护人，生父母则丧失监护权。《婚姻法》第二十条规定“国家保护合法的收养关系。养父母和养子女间的权利和义务，适用本法对父母子女关系的有关规定。养子女和生父母间的权利和义务，因收养关系的成立而消除。”第二款：未成年人的父母已经死亡或者没有监护能力的，由下列人员中有监护能力的人担任监护人：(一)祖父母、外祖父母。(二)兄、姐。(三)关系密切的其他亲属、朋友愿意承担监护责任，经未成年人的父、母所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会同意的。从上述条款的表述看，除关系密切的其他亲属、朋友担任监护人须履行一定的手续(经有关组织同意)外，祖父母、外祖父母、兄、姐担任监护人的唯一限制就是须有监护能力，因此，只要有监护能力，按照本款规定，他们都是未成年人的监护人，应该说这样的表述是不符合立法本意的，也不符合实践中的通常做法，未与未成年人共同生活的祖父母或者外祖父母即使有监护能力，也不当然是未成年人的监护人。一般来说，只有与未成年人共同生活，在实际上形成监护关系时，才成为未成年人的监护人。而有监护能力的关系密切的其他亲属、朋友经有关组织同意担任监护人的情况，应当符合下列条件之一:(一)没有前两项规定的监护人或者前两项规定的监护人没有监护能力;(二)前两项规定的监护人不愿承担监护责任，由他们担任监护人对未成年人健康成长明显不利的;(三)有一定识别能力的未成年人不同意由前两项规定的人担任监护人的;(四)有资格担任监护人的人相互协议确定的。第四款：没有第一款、第二款规定的监护人的，由未成年人的父母所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门担任监护人。该款规定体现了我国对未成年人的关怀，防止出现未成年人无人监护现象的发生，对于完善我国监护制度是必要和有利的，然而由于该款规定的监护人的非唯一性和排他性，因此由谁担任监护人实际上是不明确的，以怎样的方式和标准对未成年人选择、指定监护人没有规定，立法的不完善可能在实践中带来监护责任的推脱扯皮现象，对于维护成年人的合法权益是不利的。
2、监护争议的解决：《民法通则》第十六条第三款规定“对担任监护人有争议的，由未成年人父、母的所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会在近亲属中指定。对指定不服提起诉讼的，由人民法院裁决。”本款主要规定了以下内容：(1)、指定权属于有关组织。对监护争议享有指定监护人权利，以解决监护权争议的组织包括未成年人父母的所在单位、未成年人住所地的居民委员会、村民委员会。这种同样是非唯一性和排他性的规定在实践中也不可避免地会带来有关组织之间的相互推诿现象，或出现因分别行使指定权利而各自指定不同的人担任监护人的情况，对于监护争议的快速和适当解决是不利的，也不能高效和最大限度地保护未成年人的合法权益。(2)、指定范围限于近亲属。根据《意见》第十二条规定，民法通则中规定的近亲属，包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女。因此，为未成年人在近亲属中指定监护人、被指定人只能是祖父母、外祖父母和兄、姐。(3)、监护诉讼须以不服指定为前提，即指定前置。《意见》第十六条规定“对于担任监护人有争议的，应当按照民法通则第十六第三款或者第十七条第二款的规定，由有关组织予以指定。未经指定而向人民法院起诉的，人民法院不予受理”。结合《意见》第十七条和第十九条规定，被指定人对指定不服的，应当在接到书面或口头指定通知的次日起30日内向人民法院起诉，由人民法院作出维持或者撤销指定监护人的判决。笔者认为，我国《民法通则》关于解决监护争议的规定是非常不科学的，表现在以下几个方面：(1)、将指定监护人的权利授予有关组织行使是不妥当的。其一，多数组织法律知识缺乏，法制意识不强，很难做到依法办事，这是不可回避的事实。《意见》第十一条、第十七条分别规定，认定监护人的监护能力，应当根据监护人的身体健康状况、经济条件以及与被监护人的联系状况等因素确定，指定监护人时，对于被监护人有识别能力的，应视情况征求被监护人的意见。由于有关组织不掌握和实际操作法律规定，因此很难正确行使指定权。其二，多数组织易受外界不良影响，特别是未成年人所在地的村民委员会，村干部多由农民担任，易受传统封建思想影响，认为谁家的孩子应由谁家养，排斥姻亲，很难从未成年人利益出发而指定未成年人的外祖父母为监护人，很难真正做到从有监护资格的人中择优确定。其三，与我国一贯重视保护未成年人利益不相称，显得不够严肃。(2)、有关组织的指定范围过窄。《民法通则》仅规定有关组织只能在未成年人的近亲属中指定监护人，而《意见》第十四条规定，人民法院可以在近亲属以及自愿承担监护责任、关系密切的其他亲属、朋友中择优确定，其指定范围比有关组织的指定范围大，规定的不一致造成有关组织因权限原因而无法指定关系密切的其他亲属、朋友担任监护人，人民法院若因此撤销有关组织的指定实应归咎于法律规定的弊端。(3)、没有对有关组织之间的监护争议及解决办法作出规定，属立法空白，现行法条只规定了有关组织有权在近亲属中指定监护人，而没有对解决有关组织之间的监护争议作出规定，当两个以上有关组织均有资格担任监护人而都不愿担任或同时争任监护人时，现行法律无法解决这种争议。(4)、指定前置弊大于利。其一，实际操作困难。对于有关组织不履行指定监护人职责的，无法追究其法律责任。现行法律对于有关单位、村委会、居委会不履行指定监护人职责的，没有规定相应的制裁措施，未成年人或有监护资格的人的权利因此受到侵犯时，无法获取法律上的救济。另外，从实体法上没有规定指定的原则、权利保障、法律后果，从程序法上讲没有规定指定的方法、期限等，容易导致因监护人长期不确定而损害未成年人利益现象的发生。其二，违反效益原则。对于人民法院如何解决监护争议，《意见》不但从实体方面规定了人民法院确定监护人的原则、顺序，还从程序方面规定此类案件比照民事诉讼法规定的特别程序进行审理，依此看来，设立指定前置实属没有必要，既给妥善解决监护争议增加了难度，还不符合司法效益原则。(5)有权提起监护诉讼的当事人应扩大范围。《民法通则》第十六第三款规定，对指定不服提起诉讼的，由人民法院裁决，而《意见》第十七条和第十九条的规定均限定被指定人对指定不服提起诉讼，应当理解为未被指定的人不能提起监护诉讼，这与法条规定是不一致的，笔者认为，有监护资格的人，包括祖父母、外祖父母、兄、姐、关系密切的其他亲属、朋友(须愿意承担监护责任)均有权对指定不服提起诉讼，这才符合立法本意。
三、离婚后未成年人监护制度的形态
父母离婚后，监护的职责内容同于婚姻存续期间，所不同的是，行使监护职责的主体发生了分离，由此而形成了外观相异的监护形态。
1、单独监护。又称单独亲权主义，是指离婚时双方协议或法院确定由父母中的一方单独行使对未成年子女的监护职责。在法院决定单独监护的情形下，父母一方承担全部的监护职责，另一方仍须负经济上的扶养义务，且可享有探视子女的权利，但原则上已不能为孩子作出决定，单独监护过去一直被认为是最有益于父母双方及子女的监护方式，因为单独监护可以降低父母双方离婚后为孩子问题的争执，也可以让孩子远离家庭冲突，拥有固定的生活环境和交往对象，增强安全感。但是，单独监护往往使得不负监护的父或母退出孩子的生活圈，令孩子失去习惯的亲密感及性别角色的效仿对象，甚至会让孩子产生被抛弃的感觉。
2、轮流监护。是介于单独监护与共同监护中的一种过渡形式，其内容为父母以一定的时间为限，交替成为亲权监护人。在设定期间内，亲权监护的职责由一方单独行使。轮流监护的优势在于能够相对多地增加未成年子女与父母双方交流、增进感情的机会。但轮流监护也会增加未成年子女生活上的不安定因素，由于可能存在的环境上的反差，会使子女的心理缺乏归属感。
3、共同监护。又称共同亲权主义，即离婚后父母双方以同于婚姻存续期间的方式行使对未成年子女的监护职责。共同监护意味着对子女生活方式的决定权由父母双方共同享有。共同监护其实有两种形式：法律共同监护与实质共同监护。法律共同监护指父母双方具有同等的权利，可以共同为孩子的一切重要事项作出决定。在法律共同监护下，未成年子女日常生活上的照顾多由父母中的一方行使。实质共同监护指双方除共同负有为孩子做决定的责任，也必须共同照顾孩子。易言之，是法律共同监护与人身共同监护的同构。我国《民法通则》第十六条规定：“未成年人的父母是未成年人的监护人。”我国《婚姻法》第29条规定：“父母与子女间的关系，不因父母离婚而消除。离婚后，子女无论由父方或母方抚养，仍是父母双方的子女。”离婚后，父母对子女仍有抚养和教育的权利和义务。”因此，我国《婚姻法》对离婚后未成年子女的监护权采取共同监护形态。
四、离婚后未成年子女监护权益保护上的缺失
近年来，随着公民对子女监护权的重视，人民法院常常收到父母一方诉请变更监护权的诉状，也时常有当事人咨询如何获得监护权。根据法律规定，离婚后父母双方均享有监护权，但是就监护的概念、监护职责、监护的具体行使等在法律上和事实上均有缺失。
1、立法缺失。(1)立法上没有完全厘清抚养权与监护权的概念。这是由于现行《婚姻法》没有监护制度的规定, 以及由于现行立法对父母离异后未成年子女只用“抚养”而未使用“监护”一词造成的 。(2)未成年子女侵害他人权益时监护职责不明确。《民法通则》既然规定父母共同监护，共同履行监护职责，父母双方或一方不履行监护职责都应平等地承担民事责任。但是《民法通则意见》第一百五十八条又规定：“夫妻离婚后，未成年子女侵害他人权益的，同该子女共同生活的一方应当承担民事责任;如果独立承担民事责任确有困难的，可责令未与该子女共同生活的一方共同承担民事责任。”这一规定，实际上又承认单方监护，因由于未履行监护职责中管教职责，使未成年子女造成对他人经济损失的，一般应由与子女共同生活一方独立承担民事赔偿责任。只有与子女生活一方承担“确有困难”时，未与子女共同生活一方才负连带责任。这些规定，因为“确有困难”实践中难以认定，实质上是承认一方或一方为主的监护责任。
2、监管制度的缺乏。我国监护监督机关都是由居民(村民)委员会和法院这样的社会组织和国家机关充任，但由于这些机关本身有自己的职能工作，因此这样的监督工作很难落实到具体的人或部门，监督几乎形同虚设，对监护监督表现出放任的消极态度。
3、共同监护的规定与我国实际生活情况不符。对监护权行使原则，共同监护由父母双方协力培养子女，可巩固双方亲情，有利于子女性格全面均衡发展。从这个意义上来说，共同监护优于单方监护。但在我国现实生活中，离婚后，一般来说，父母双方不可能同时与子女生活在一起，而对离婚的父母来说，离婚后双方保持友好关系的只是极少数，双方对子女的教育、抚养、保护能达成一致意见的也极少。多数夫妻离婚后，一般不友好，甚至视若仇敌，因离婚所遭受的痛苦无形中会转嫁给子女，会拿子女的利益作筹码，与另一方对着干。由于双方均有监护权，如果对未成年子女的监护问题达不成共识，矛盾和纠纷不可避免，一旦诉诸法院，对未成年子女的伤害是显而易见的。另一方面，与未成年子女生活的一方可能会因为职业、健康状况、住房条件及再婚等原因，忽视甚至无力行使对未成年子女的监护权。
4、不与未成年子女生活的一方难以行使监护权，无法及时履行相应的抚养、教育、监管之责。我国《民法通则》第十八条和《民法通则意见》第十条规定，监护人的职责是：(1)保护被监护人的身体健康;(2)照顾被监护人的生活;(3)管理和保护被监护人的财产;(4)代理被监护人进行民事活动;(5)对被监护人进行管理教育;(6)代理被监护人进行民事诉讼。我国法律规定的监护人的这些职责，不与未成年子女生活的父或母，除代理两项职责一般可以履行外，由于离婚后，不与子女一起生活，居住地不同，工作、再婚，尤其是离婚时造成的宿怨难以化解等诸多原因，其他责任根本无法履行，共同监护实际上不能实现，通常是由与子女生活一方具体履行这些职责。
五、完善离婚后未成年子女的监护制度
未成年人享有民事权利能力，但却欠缺民事行为能力，不能自主参与民事活动。为此，为了实现民事权利平等，就需要对民事行为能力欠缺的未成年人实施救济。监护就是对民事行为能力欠缺的未成年人的救济制度。监护权是父母基于其特定身份对未成年子女特有的权利和义务。父母对子女抚养、教育、管理、保护的权利义务，均不因父母离婚而消除。但在实际生活中，由于父母离婚，父母双方已经不能同时与子女共同生活，父母对子女监护权的行使及其他权利义务如抚养义务的履行方式上定会有所变化，父母面临着决定子女监护权的归属及行使方式等问题，离婚后未成年子女的监护制度亟待完善。
1、确立子女最佳利益原则
我国相关立法未确立“儿童最大利益原则”，联合国《儿童权利公约》公布后不久，我国政府于1990年就签署了该公约，成为较早加入该公约的缔约国之一。准确来讲，我国确立的是“儿童优先”原则，但儿童最大利益原则从内涵和外延上，比儿童优先原则更加丰富，不能简单地把两者进行等同。我们可以借鉴其他国家的立法经验，为“子女最佳利益”寻求一个符合中国国情的考量标准，从子女的意愿和情感、子女的生活环境改变可能造成的影响、子女的年龄、性别、背景及其他因素为法官在处理涉及子女利益的一切纠纷提供便利，尽量减少法官的主观臆断和过大的自由裁量权。在确定离婚父母谁为未成年子女监护人时，应该以“子女利益最大化”为原则，改变父母权利本位思想，将“子女利益”置于“父母权利”之上，使子女监护问题的核心转变成“由谁担任监护对子女最有利”，确保子女利益。要做到“子女利益最大化”，必须综合考虑以下情形：(1)子女的年龄、性别、人数及健康状况;(2)10周岁以上子女对父母的选择愿望、人格发展需要及子女生活环境、学习环境;(3)父母在监护权行使上的愿望及其对子女的感情状况;(4)父母的思想品德、职业、住房、经济条件、健康状况、照料子女的特殊情形;(5)父母一方或其近亲属有无优先行使监护权的特殊情形;(6)未成年子女保护机关或监护机关的意见。
2、完善监护法律规定
(1)扩大可担任监护人的范围：
《民法通则》第十六条规定“未成年人的父母是未成年人的监护人。未成年人父母已经死亡或者没有监护能力的，由下列人员中有监护能力的人担任监护人(一)祖父母、外祖父母;(二)兄、姐;(三)关系密切的其他亲属朋友愿意承担监护责任。”《民法通则》第十七条还规定，“没有第一款、第二款规定的监护人的，由未成年人的父、母的所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门担任监护人”。 但现有规定监护人还仅限于亲朋与居民委员会、村民委员会或者民政部门担任监护人。还没有规定社会自然人与社团组织在一定条件下可以担任任监护人，应扩大可担任监护人的范围。
(2)规定监护人监护期限和辞任权或拒任权：
监护人因死亡或监护期限届满，应终止监护;监护人由于智力、体力的或其他客观原因而难以为继监护职责时，要赋予其辞任权或拒任权;被监护人取得或恢复完全民事行为能力，应取消监护;监护人因不尽职责应被撤职等。
(3)法院确定监护权归属应考虑的因素：
其一，确立离婚后未成年人的监护制度，与抚养区分。对两周岁以内的子女，以随母亲监护为原则。母亲有下列情形的，可由父方监护：患有久治不愈的传染性疾病或其它严重疾病，子女不宜与其共同生活的;有吸毒、赌博等恶习，不利于子女身心健康的;有抚养条件不尽抚养义务的，而父方要求子女随其生活的;有其它情形不利于子女身心健康情形等。
其二，两周岁以上的子女的监护。双方未能达成协议或协议不成时，由人民法院根据未成年子女最佳利益及双方的具体情况判决。人民法院在判决时应考虑的因素是：子女的年龄、性别、人数及健康情形;子女的意愿;父母双方的经济状况、身体状况;父母子女间的感情状况;未成年人保护机关或监护监督机关的调查报告等。
(4)确立子女代表人制度：
在我国，离婚诉讼的当事人只能是夫妻双方，子女的抚养问题只是双方当事人处理的对象之一。其实子女尤其是未成年子女在父母离婚诉讼中，不应当是争夺的对象，而应该是予以保护，优先考虑的对象，监护人的决定将影响其一生的幸福。因此,未成年人在诉讼中应当具有当事人的地位，为了最大限度的维护他们的利益，应当另行设立代理人，由代理人出庭以争取子女的利益，使子女的利益不受父母离婚的影响。例如英国为保护儿童利益，还在离婚诉讼中设立了“诉讼监护人”，专门代表子女参加离婚诉讼，就子女抚养和监护问题提出处理意见，以供法官参考。这一制度的设置有利于防止某些父母离婚时以牺牲子女利益为代价以及其他损害子女利益情形的发生。
(5)监护权变更：
当事人一方基于下列情形之一的，可提出变更监护的请求。(一)与子女共同生活的一方因患严重疾病或因伤残等丧失行为能力，无力继续监护该子女的;(二)监护人有侵害子女的合法权益的严重违法行为的;(三)在符合子女利益的情形下，双方协议变更的;(四) 7周岁以上子女愿意随另一方生活，该方有监护能力的;(五)未行使监护权的一方父母探望子女受阻，影响子女健康成长的;(六)有其它正当理由的。
(6)补充监护种类：
我国目前监护的种类有法定监护和指定监护两种，但是我国享有指定监护权的是人民法院或有关组织，而世界上绝大都数国家和地区具有指定权的是未成年人的父母。此外，有些国家还规定了选定监护，由监护法院或监护法官在征询有关组织或人员意见的基础上为未成年人选定监护人。如德国、意大利及我国台湾民法典中都规定了选定监护。
(7)明确监护职责与监护责任：
我国民法通则对监护责任采取的是概括式的规定，较为简明扼要，却乏操作性。可以借鉴外国立法，在刑法中增设监护人履行监护职责失职罪。在监护人不履行或不适当履行监护职责致使被监护人受到他人损害，造成被监护人人身严重伤害、财产重大损失的，或致使被监护人侵害他人、集体或国家利益，造成人身重大伤害或财产重大损失的，处三年以下有期徒刑、拘役或管制，并处或单处罚金。 对妨碍监护权判决执行的，可予以罚款、拘留等措施。
3、增加监护权形态
我国《婚姻法》对离婚后未成年子女的监护权采取共同监护形态，已不适应现代社会未成年子女身心健康成长的需要和父母对未成年子女监护的愿望。诚然，现实生活中有不少离婚父母双方抚养、监护子女的条件大体相同，住所相距不远，且双方又有离婚后仍共同监护未成年子女的愿望，协议采取轮流抚育、共同监护子女的方式。但也有些离婚父母一方因种种原因，如职业、身体健康状况、住房条件及再婚等，愿意在离婚后停止行使对未成年子女的监护权。因此，修改立法应考虑到上述两方面的情况，对离婚后未成年子女监护权的行使，以兼采各种监护形态为宜。鉴于我国《婚姻法》未规定父母对未成年子女的监护权制度，已不适应新形势下调整父母子女关系，保护未成年子女利益的需要，为使父母依法承担对未成年子女的监护义务，建议在修改我国《婚姻法》时，根据我国实际，借鉴国外立法，增加规定父母对未成年子女的监护制度：
(1)离婚时，在符合未成年子女利益的原则下，依父母协商决定监护权由父母一方单独或轮流或双方共同行使。
(2)协商决定由父母双方共同行使监护权的，应以书面形式约定与子女分居的父母一方，以何种方式参与行使对未成年子女的监护权。
(3)如果父母协议不成，由人民法院根据符合未成年子女利益的原则判决。
(4)父母关于子女监护权的协议不利于子女的，人民法院得依未成年子女本人、其他利害关系人、未成年人保护机关或监护机关的请求或依职权改定。
法律明确规定法院确定由父母何方行使未成年子女监护权应考虑的基本情形，既便于审判人员执法操作，防止自由裁量权被滥用，又可指导离婚父母双方依法处理其监护权行使问题，减少纷争和讼累，有利于保护未成年子女的利益。
5、完善监护监督制度
没有监督的权力很容易就陷入滥权的泥沼，未成年人监护方面也不例外，因此很有必要建立未成年人监护的监督人制度。监护监督人可以由有完全行为能力而未担任监护人的被监护人的近亲属来担任，以达到定期要或不定期地对监护人的监护行为进行检查，当监护人不履行或履行不周，致使被监护人的合法权益已经或可能受到损害时，及时通知相关部门。
同时设立独立监护监督机关，建立监护人档案，使主管部门能够真正了解监护人履行监护职责的情况，使监护制度有机构的保障。设定管理监护事务的国家机构，监护关系到被监护人的切身利益，也关系监护人利益，要有一个统一管理机构，记载未成年的监护记录。监护人在开始管理被监护人的财产前，应编造被监护人的财产目录，宣布其对被监护人的债权债务，作为监护终了时办理移交的根据;监护人在管理被监护人的事务时，必须尽到善良家长的注意义务，如果因为监护人的过失或疏漏使被监护人遭受损失，监护人应负损害赔偿责任;审核监护人对被监护人财产的日常收支及监护人报酬。对没有亲人的孤儿，又没有自然人或社团愿意担作监护人时，由国家抚、扶、赡养，以与监护制度接轨。
监护是指对无行为能力或限制行为能力人的人身、财产和其它一切合法权益进行监督和保护的一种民事制度，也是家庭、社会管理的重要组成部分。在离婚案件中，未成年人是最大的受害者，为保护未成年人的合法权益，需要不断完善现有监护制度，推进社会管理创新，贯彻落实科学发展观，以未成年人的权益完善保护实现社会的和谐。
参考文献：
1、杨大文主编：《亲属法》(第四版)，21世纪法学规划教材，法律出版社2004年4月第4版。
2、王洪著：《婚姻家庭法》，21世纪法学规划教材，法律出版社2003年1月第1版。
3、马忆南著：《婚姻家庭法新论》，21世纪法学教材，北京大学出版社2002年6月第1版。
4、巫昌祯、杨大文、王德义著：《中华人民共和国婚姻法释义与实证研究》，中国法制出版社2001年5月版。
5、巫昌祯主编：《婚姻与家庭法学》(修订本)，高等政法院校规划教材，中国政法大学出版社2001年8月版。
6、张学军著：《论离婚后的扶养立法》，中国民商法专题研究丛书，梁慧星主编，法律出版社2004年12月版。
7、王丽萍著：《婚姻家庭法律制度研究》，山东人民出版社，2004年4月版。
8、林秀雄著:《夫妻财产制之研究》，中国政法大学出版社，2001年11月版。
9 、黄松有主编：《婚姻法司法解释的理解与适用》，中国法制出版社，2002年版。
10、蒋月、庄丽梅：《我国应建立离婚后扶养费给付制度》，《中国法学》1998年第3期，第53—55页。
11、夏吟兰：《婚救济制度之实证研究离婚救济制度之实证研究》，《政法论坛》2003年第6期。
12、高伟：《未成年人监护制度研究——以私法公法化为研究视角》，西南政法大学博士论文，2009年6月。
13、论离婚诉讼中未成年子女权益的保护，2011年10月26日访问，http://www.lawtime.cn/info/minshi/mssslunwen/2011041424522.html。
14、离婚后未成年子女民事权益保护问题的研究，2011年10月26日访问，http://lw.3edu.net/htlw/lw_118432.html。
15、论我国离婚纠纷中未成年子女权益保护之不足及完善，李春华著，2011年10月28日访问，http://www.110.com/ziliao/article-166270.html。
16、浅析对离婚后未成年子女权益的法律保护，2011年10月28日访问，http://www.fabang.com/a/20110902/411138.html。
17、如何保护离婚家庭中的未成年人权利，2011年10月28日访问，https://chinachild.org/a/03cjwt/02jtbh/2011/1019/1241.html。
18、离婚案件对未成年人保护的法律问题，2011年10月28日访问，https://chinachild.org/a/03cjwt/02jtbh/2011/1019/1241.html。
19、离婚后的未成年子女的财产保护问题，2011年11月1日访问，http://www.law-lib.com/lw/lw_view.asp?no=12306。
20、构建父母离婚后未成年子女监护制度，2011年11月1日访问，www.jsfy.gov.cn。
21、离婚时如何保护未成年子女的重大利益，2011年11月2日访问，http://www.lunwentianxia.com/product.free.5362006.1/。
(作者系建纬(北京)律师事务所律师)