——参加《全国惩治性侵未成年人犯罪司法实务培训班》有感
文/王露
2013年，从海南校长带女学生开房案到云南大关县编委官员性侵幼女案，性侵未成年人犯罪引起民众强烈愤慨，法院的判决也引发争议。2013年10月24日，两高两部发布《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》(简称《性侵意见》)，及时回应该社会热点，产生了广泛影响。2014年2月24日至28日，笔者在北京参加了由最高人民法院举办的《全国惩治性侵未成年人犯罪司法实务培训班》，最高院刑一庭法官和澳大利亚专家的精彩讲述让人颇有感触，遂下笔涂抹对相关问题的点滴思考。
一、《性侵意见》的原则、亮点和重点
这次培训，是司法实务部门贯彻落实《性侵意见》的一项重要举措。
从整体上看，《性侵意见》充分体现了惩罚犯罪与保护人权之目的：对于成年被告，坚决贯彻从严惩处、从严适用缓刑;对于未成年被害人，《性侵意见》提出及时立案、及时救助原则，提出特殊保护、优先保护原则，提出专业化办理、多部门联合办理等原则;对于未成年被告人，该意见提出双向保护的原则。
概而言之，《性侵意见》展现了三个亮点：一是向域外法学习。比如第14条，针对未成年人被害人的“避免二次伤害”原则;再比如第9条，针对特殊职责人的“强制报告制度”。二是在现有法律基础上，进行扩张解释，填补法律空白。比如第21条，针对14岁至18岁之间的女孩“自愿”与特殊职责人发生性关系的，若存在“利用其优势地位或者被害人孤立无援的境地”情况的，以强奸罪处罚。其实，域外法对特殊职责人也从严惩处。三是积极运用我国刑罚制度的一个重要创新——禁止令。针对缓刑犯，第28条明确规定对其宣告禁止令，“禁止犯罪分子在缓刑考验期内从事与未成年人有关的工作、活动……”
《性侵意见》重点解决了当下性侵案件定性难问题：明确嫖宿幼女罪与强奸罪的界限。强奸罪，可以判处死刑;而嫖宿幼女罪，仅为有期徒刑。生活中，许多行为人经常披着“钱色交易”的外衣掩饰其性侵幼女的罪行，试图以“嫖宿”规避“强奸”而逃避重罚。司法实践中，将此类案件定性为嫖宿幼女罪的屡见不鲜，引来众人非议，废除嫖宿幼女罪的呼声不绝于耳。鉴于目前已有法律规定，《性侵意见》在不得不承认嫖宿幼女罪存在的前提下，采取了另外一种方式——打压嫖宿幼女罪的适用空间：《性侵意见》第20条明确规定，“以金钱财物等方式引诱幼女与自己发生性关系的;知道或者应当知道幼女被他人强迫卖淫而仍与其发生性关系的，均以强奸罪论处。”
二、《性侵意见》中的疑点、难点
1、幼女年龄是否被拉低至12周岁?
根据《刑法》第236条第2款规定，幼女的年龄是14周岁以下。
《性侵意见》第19条则规定：“对于已满十二周岁不满十四周岁的被害人，从其身体发育状况、言谈举止、衣着特征、生活作息规律等观察可能是幼女，而实施奸淫等性侵害行为的，应当认定行为人“明知”对方是幼女。”如果观察可能不是幼女，即使其年龄确实在12-14周岁，则不认定为幼女，即此种情况不认定为强奸。
如此说来，幼女的年龄的确遭到“动摇”。
在德国，与年龄在14岁以下未成年人发生性行为一概视为强奸，量刑一般在10年以上; 在美国，只要与14岁以下的儿童发生性关系，无论是否出于自愿，一律按强奸罪处理。可见域外均从严打击。我国《刑法》已经规定幼女为“14周岁以下”，最高院这种做法似乎正如有些律师所讲“倾向于保护被告人，而不是被害人，社会观感很差”。而最高院的理由是，“主要是考虑到司法实践情况的复杂性，不排除存在一般人、行为人根本不能判断出接近12至14周岁年龄段中的某些被害人是否是幼女的特殊情形存在。”比如被害人发育过早成熟，思想早熟，着装成人化，行为老道，谎报年龄等。但是，在定罪上解决此特殊问题是否合适?能否在量刑上予以考虑?
笔者认为，该规定确实有利于复杂的实务审判，避免冤枉“好人”，但却与“特殊、优先保护原则”相违背。司法实践中，此款应严格适用。
2、《刑法》第236条第3款规定了5种法定加重处罚情节，但实践中出现许多新的情节，是否应当从重?如何量刑?这些都不明确。
《性侵意见》第25条，明确规定了针对未成年人实施强奸、猥亵犯罪从严惩处的七种情形。如何适用该条规定确定量刑?是不是有两种以上情形，就属于《刑法》第236条第3款中规定的“情节恶劣”?否定者的观点认为，不能简单叠加随意处理，要把从严从重与量刑规范化结合起来，要有规律。试问，如何结合起来把握量刑分寸?
笔者认为，“七种情形”实际上是对湖北高院《关于常见犯罪的量刑指导意见》“六种情形”的“升华”，对于湖北省司法实务人员而言，直接适用该意见即可;其他省司法实务人员，可以将两者结合，综合考虑，毕竟，湖北高院的意见确实走在前面。
3、《刑法》第236条第2款规定，奸淫不满十四周岁的幼女的，以强奸论，从重处罚。《性侵意见》第25条规定了7种从严惩处的情形，其中第4种是“对不满十二周岁的儿童、农村留守儿童、严重残疾或者精神智力发育迟滞的未成年人，实施强奸、猥亵犯罪的”从严惩处。一个14周岁，一个12周岁，这“从重”和“从严”惩处，是否矛盾?如何理解适用?
从整体上看，这两者并不矛盾。无论是不满12周岁，还是不满14周岁，都是未成年人，对其实施性侵犯罪，均要从重处罚，只不过要把握好量刑尺度，同等情节下，奸淫不满12周岁的要比奸淫不满14周岁的量刑重。
三、参加培训后的一点思考
1、公安机关在性侵犯罪中是否发挥着举足轻重的作用?
《性侵意见》第10条讲要及时立案;第12条谈到公安要迅速侦查，全面收集证据等等给。公安机关把握着犯罪“入口”问题，既然两高两部联合起草《性侵意见》，那么公安部对此肯定认可。话说，公安是做饭的，没人做饭或饭做的不好，是解决不了问题的。正如佟丽华律师所言，贵州习水案、湖南唐慧案都反映出公安立案不及时问题。法律的生命在于实施，要想很好地、真正地实施，离不开各主体的积极参与，因此，惩治性侵未成年人犯罪，不仅法院、检察院要行动起来，公安机关也应当予以高度重视，积极主动履行相应职责，而律师(法援)更不能缺位。
2、“同案同判才公正”是不是一个伪命题?
关于刑附民赔偿范围问题，澳方专家回答包括国家赔偿和加害人赔偿。国家赔偿包括很低的医疗费和咨询费。加害人赔偿包括(经过心理专家评估之后的)心理创伤赔偿、被害人亲属的误工费等等，这个费用很高。从总体来看，这跟我国情况类似。但是，由于澳方各州执行不同的法律，从全国范围来看，基本上不存在“同案不同判”的问题。
反思：澳方各州法律规定不同，即使是“同案”，在不同的州，也会有不同的判决。在我国，为何执意要求在全国范围内“同案同判”呢?这是不是个假命题?我国各地经济发展水平不同，每个案件具体情况不同，同案不同判也实属正常。
最高院推行量刑改革以来，各省高院根据各省的实际情况，制定了相应的量刑意见。与其说这是为了约束法官自有裁量权，不如说是为了解决“同案不同判”的矛盾。反观澳方，其将立法权下放至各州，由其结合当地经济发展水平等实际情况起草律令条文，后交由议会通过。相比而言，一个“自上而下”，一个“自下而上”，这两种不同的方式是否会来带法律适用效果的不同呢?
3、法律对“幼男”的保护是否具有一定的滞后性?
我国《刑法》第236条第2款规定属于奸淫幼女型强奸罪，保护对象仅限于幼女，并未包括“幼男，”这使得奸淫“幼男”的行为只能以猥亵儿童罪进行处罚。然而，从量刑上看，两者的惩罚力度完全不同，对幼男的保护力度明显偏低。当今，除了幼女，“幼男”遭到性侵的报道也不绝于耳，但法律对“幼男”的保护明显具有一定的滞后性。
因此，从遵守联合国《儿童权利公约》、从保护儿童身心健康的角度出发，可否将“幼男”一并纳入保护范围?即，将“奸淫幼女罪”改为“奸淫儿童罪”。如此，立法用语也会更加规范严谨——现在的称谓存在交叉(幼女、儿童);如此，也算为下一阶段把成年男性列为强奸罪的受害人做出铺垫。
此外，对儿童进行肛交、让儿童进行口交，是涉嫌强奸?还依旧是猥亵?
4、“惩罚”罪犯与“保护”未成年人之间能不能完全画上等号?
这次培训，主要针对今后审判实务，对未成年人的保护体现在侦查、审查起诉和审判的具体过程中，具有一定“事后性”。在此，有必要明确两点：第一、事后的“严惩”只能使被害人及家属获得些许的安慰，“惩罚”罪犯与“保护”未成年人不能完全画上等号。第二、与其完善事后的保护，不如加大事前的预防。事后的保护有很多，从宏观上讲，有《性侵意见》提到的:当未成年被告性侵未成年被害人时，应当以“双向保护原则”予以平衡; 当被成年被告性侵未成年被害人时，讲究“从严惩处”和“特殊保护”。从微观上讲，比如建立合适成年人到场制度，比如建立未成年人保释制度替代当前常用的强制措施(取保候审)。可是，未成年人身心健康有时具有不可逆转性，尤其是心理、精神层面。
因此，笔者认为，应当逐步实现由“事后严惩、保护”向“事前预防、保护”过渡。
刑法修正案九正在拟定当中，除了解决废除劳教制度后带来的新问题外，是否会充分考虑未成年人保护的问题?是否会以严惩的方式“倒逼”未成年人保护机制的完善?让我们拭目以待。
(作者：王露，湖北松之盛(襄阳)律师事务所，律师。)