从亡羊补牢走向未雨绸缪：保护儿童免受虐待的法律思考

每个儿童都有权拥有健康和免受暴力的生活，然而针对儿童的暴力从来没有停止，针对儿童的恶性暴力事件时有发生。4月28日，一位4岁女童疑遭继母殴打至生命垂危的消息一经披露就引发了网友的关注和愤怒。

据当地警方通报，施害人曲某某是受害女童于某茜父亲于某龙的同居女友（两人举行了婚礼但未进行婚姻登记）。自今年1月10日，曲某某与二人一起居住后，因为于某茜淘气，曲某某先后多次以拳头殴打、用开水烫、抓住头发向墙上撞等方式伤害于某茜。4月23日，曲某某因于某茜将大便拉在随身穿的纸尿裤中，用右手拖拽于某茜衣领，将其头部使劲往卫生间的门框及门板上撞击，直至于某茜浑身发抖、翻白眼。该暴力行为造成于某茜多器官衰竭，直至28日媒体报道时仍在三江人民医院重症监护室救治。知情人向媒体披露：“孩子浑身都是伤，除了烟头之类的烫伤、刀片的划伤之外，脸上还缺了一块肉。上嘴唇被剪刀铰下，脚底下都是冻疮，脑门正中间有一块挺大的伤疤。”事发后，女童于某茜父亲和继母被警方带走，曲某对伤害女童于某茜事实供认不讳，已经移送佳木斯市看守所进行关押，现三江人民检察院已介入案件，犯罪嫌疑人曲某某、于某龙以“涉嫌故意伤害罪”被刑事拘留。[i]

事实上，针对儿童的暴力距离我们的生活从不遥远。世界卫生组织指出，每两个2到17岁的儿童中就有一人经历过暴力；[ii]这一比例在幼年儿童中更高，联合国儿童基金会发现，3/4的2至4岁儿童经常性遭到照看者的暴力惩罚；[iii]2017年发布的一项调查表明，平均每5分钟就有一位儿童死于暴力。[iv]

来源https://www.who.int/health-topics/violence-against-children#tab=tab_1

在大多数人的印象中，针对儿童的暴力仅仅局限于对儿童的“拳打脚踢”，这种印象忽略了暴力形式的多样性和复杂性。世界卫生组织认为，针对儿童的暴力主要包括身体暴力、精神暴力、性暴力及忽视和遗弃四种。

实施暴力者可以是父母、其他家庭成员或者照看者，也可以是医护人员、熟人、朋友甚至是陌生人。[vi]其中，身体暴力的最主要来源是儿童的家庭，即他们的看护人。[vii]某些家庭情况下暴力更加常见，包括照看人有心里疾病，未成年怀孕生子，童婚及过早结婚，父母去世及离异。[viii]

针对儿童的暴力行为会直接危害儿童的生命和健康，造成儿童死亡的伤害，女童于某茜骇人听闻的遭遇足以向我们揭示儿童虐待血淋淋的一面。即便儿童可以逃脱死亡或重伤的悲惨命运，他们也难以摆脱暴力造成的长期身心创伤。研究表明，童年期受到的暴力与将来生活中的危险因素和危险行为相关，包括遭受暴力、施暴、抑郁、肥胖、高危性行为、意外怀孕、酗酒和滥用，而这些行为可能进一步导致心脏病、性传播疾病、癌症和自杀。[ix]这些儿童今后面临精神问题的概率是一般儿童的2.3倍，总体健康状况不良的可能性是后者的1.5倍（下图）。

（图片来源：https://apps.who.int/violence-info/child-maltreatment）

另外，遭受过暴力的儿童往往容易面临社会情感方面的障碍，在教育和就业中会更加艰难。他们的平均学习效能更低，更可能在学校出现行为障碍，学习效能也低于一般儿童；美国的一项研究表明，这些儿童成年后的就业率低于一般人，经济状况更差。[x]

针对儿童的暴力不仅让受害儿童深陷泥潭，也会让社会付出巨大的经济代价。儿童基金联盟（Child Fund Alliance）估计，针对儿童的暴力造成的损失占全球GDP的2%-8%，这其中包括儿童健康费用、各界提供社会服务和法律方面的支出。[xi]

总而言之，针对儿童的暴力对儿童的身心健康及安全，以及整个社会的发展造成的消极影响远远超出了大众的一般认知。

针对儿童的暴力给儿童、家庭乃至社会经济的发展带来重大影响和负担。国际社会和各个国家也将消除针对儿童的暴力作为落实《儿童权利公约》及其他国际文书中规定的儿童权利的重要举措。联合国可持续发展目标（SDG）提出，到2030年要实现消除虐待、剥削、拐卖以及针对儿童的所有形式的暴力和伤害。我国作为《儿童权利公约》的缔约国，也制定了一系列的法律和政策来预防、处理和应对针对儿童的暴力。在对暴力行为施害人的惩处方面，我国构建起由民事责任、行政处罚、刑法处罚等不同措施组成的暴力侵害未成年人的处罚体系。施害人除了需要就其行为向被害人（或其家属）承担相应的民事责任外，其行为违反治安管理规定的，依法给予治安管理处罚；构成犯罪的，还要承担相应的刑事责任。暴力侵害未成年人常见的犯罪行为有：强奸罪、强制猥亵（猥亵儿童）罪、故意杀人罪、故意伤害罪、过失致人死亡罪、过失致人重伤罪、虐待罪、遗弃罪犯罪等。

除事后惩罚外，我国法律还通过“强制措施”、“资格剥夺”等一系列制度对未成年人遭受的暴力进行事前预防和事中干预，以期消除风险，及时发现、制止侵害，将暴力对未成年人的伤害最小化。按采取措施的先后时机顺序，主要包括未成年人遭受侵害的强制报告制度、告诫书和人身保护令制度、撤销监护人资格制度等。

1.未成年人遭受侵害的强制报告制度

特定主体在发现或怀疑未成年人遭受侵害或者存在侵害危险时，有义务按照有关规定向主管部门报告，如没有履行此义务，将承担相应的法律责任。针对儿童的暴力或虐待，尤其是在家庭环境中发生的虐待往往具有隐蔽性和长期持续性等特点，建立强制报告制度，是为了尽早发现对未成年人的侵害行为，及时立案，调取相关证据，从而尽可能地解决现实中存在的发现难、调查难、定罪难等问题，制止和纠正侵害未成年人的行为。

2016年3月1日《中华人民共和国反家庭暴力法》（以下简称《反家庭暴力法》）正式施行，规定了家庭暴力的强制报告制度。负有报告义务的“特定主体”包括“学校、幼儿园、医疗机构、居民委员会、村民委员会、社会工作服务机构、救助管理机构、福利机构及其工作人员”。上述机构和人员未依照本法第十四条规定向公安机关报案，造成严重后果的，由上级主管部门或者本单位对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。

此条规定针对的是受到家庭暴力的无民事行为能力人和限制民事行为能力人，包含但不直接针对儿童。国务院、民政部等部分出台了一系列政策性意见^[xii]，从不同角度提出了相关主体发现儿童遭受侵害的报告义务。然而，我国虽在立法层面规定了针对家庭暴力的“强制报告义务”，但并非针对儿童，无法全面考虑儿童保护措施的特殊性；并且，其范围囿于家庭暴力，无法涵盖其他形式针对未成年人的侵害行为。

全国人大2019年10月发布了《中华人民共和国未成年人保护法(修订草案)征求意见稿》。其新增了发现未成年人权益受侵害后的强制报告制度。其中总则部分第七条规定，国家机关、法律法规授权行使公权力的各类组织及法律规定的公职人员，以及密切接触未成年人行业的各类组织及其从业人员，在工作中发现未成年人身心健康受到侵害或者面临其他危险情形，应当立即向有关部门报告。在分则的“家庭保护”部分也规定，父母或者其他监护人发现未成年人权益受到侵害或者疑似受到侵害，情节严重的，应当立即向公安机关报告。另外，草案还规定了相关责任人或单位未履行报告义务的法律责任。

根据经验，强制报告的主体越明确，法律责任越清晰，实践中的落实就越有效。我国《反家庭暴法》虽然规定了强制报告制度，但其实效还与预期仍存在一定的差距。以于某茜遭受虐待案为例，在4月23日于某茜被虐打住进ICU之前，曾经两度被打伤住院，在长达三个月的时间里，都没有获得救济，直至此次医院报警。

2.告诫书与人身安全保护令制度

《反家庭暴力法》明确禁止任何形式的家庭暴力，并对遭受家庭暴力的未成年人给予特殊保护，在立法层面确立了“告诫书”与“人身安全保护令”制度。

据统计，截至2019年底，全国法院系统共发出人身安全保护令5749份；浙江、辽宁、上海三地公安机关分别出具1399、862、792份家庭暴力告诫书，有力惩治了家庭暴力行为，保护了受害人的合法权益。^[xiv]

 3. 监护人资格撤销制度

父母是未成年子女的监护人，父母对未成年子女负有抚养、教育和保护的义务。父母与未成年子女之间的监护与被监护关系不会因为父母“离婚、再婚”而改变。但是如果监护人严重侵害被监护人合法权益的，法院可以依申请撤销监护人资格。

其中，严重损害被监护人身心健康及侵害被监护人合法权益的行为包括但不限于：性侵害、出卖、遗弃、虐待、暴力伤害、故意杀害未成年人、胁迫和利用未成年人乞讨、教唆和利用未成年人实施违法犯罪行为等。除了其他依法具有监护资格的人之外，居民委员会、村民委员会、学校、医疗机构、妇女联合会、残疾人联合会、未成年人保护组织、依法设立的老年人组织、民政部门等也可以依法向法院提起撤销监护人资格的申请。如果个人和民政部门以外的组织未及时向人民法院申请撤销监护人资格的，民政部门应当向人民法院申请。

根据民政部社会事务司的统计，截至2017年8月，在《民法总则》生效前，全国法院根据2014年底发布的《关于依法处理监护人侵害未成年权益行为若干问题的意见》，已经判处至少已有69起侵害未成年人权益被撤销监护人资格案件。其中，遗弃或拒不履行监护职责共28例，强奸、性侵和猥亵共18例，虐待和暴力伤害共11例，成为三种最为高发的主要类型。[xv]回归文章开头的于某茜被虐待案件，本案件中，虽然施害人曲某某不是其监护人，但建三江分局的警情通报显示，共同生活期间，其生父于某龙对于某茜管教时，也曾用手、数据线、笤帚殴打于某茜，而且对于曲某某虐待于某茜的发生及持续，于某龙也负有不可推卸的“怠于履行监护职责”的责任，于某茜的生母或其他组织可以依法向法院起诉，要求撤销于某龙的监护人资格。

以上三项制度的核心不是对施害人进行惩处，而是及时发现并阻断暴力的传播与升级，将对未成年人的伤害降到最低。相比治安管理处罚法和刑法规定“事后”处罚措施，显然更具有优越性。没有针对儿童的暴力是合理的，但是针对儿童的暴力都是可以预防的。[xvi]在应对此类暴力时，我国应当更加注重通过系统的方式预防性地化解导致不同类型暴力的各项风险因素。

1. 继父母对儿童实施暴力的风险远高于亲生父母

在于某茜被虐待案件中，除了血淋淋的事实，我们不可忽视的另一个细节就是于某茜所生活的“重组家庭”的环境。对于0-14岁的儿童，其所遭受的暴力大多数来源于家庭。那些来自于单亲、离异或者重组家庭中的儿童遭受暴力的风险更高。

多项研究成果显示，继父母对儿童实施暴力的风险高于亲生父母。Weekes-Shackelfordand Shackelford（2004）发现每年继父将5岁以下继子女殴打致死的比例为百万分之55.9，而亲生父亲将5岁以下子女殴打致死的比例为百万分之5.6。研究还表明，儿童所居住的家庭中，父母未婚的遭受虐待的程度很高。[xvii]戴利和威尔在其文章《儿童虐待与不与双亲共同居住的风险》中提到，如果儿童父亲或母亲在离婚后又找到了新的伴侣，那么这些儿童遭受性虐待或者身体暴力的风险比那些与自己亲生父母共同生活的儿童高40倍。一项基于密苏里州的研究显示，与无亲属的成年人住在一起的儿童，其被伤害致死的可能性是与两个亲生父母一起生活的儿童的近50倍。”[xviii]持续观察到的儿童亲子关系状况和虐待之间的相关性导致戴利和威尔逊得出结论，“继父母身份本身仍然是尚未发现有最强大的虐待儿童危险因素。[xix]

2.父母离婚案件中，“儿童参与”及“儿童最佳利益”视角的缺失

本案中，被害人于某茜的生母张某21周岁时与于某龙结婚并生下了于某。但在于某2岁时，二人离异。张某告诉记者：“她离婚时，孩子已经两岁多，她曾经争取过孩子的抚养权，但是法院把孩子判给了父亲。”这个案件中我们可能已经无法再去探索二人离婚时，抚养权是如何分配的，无法去猜测如果当初于某跟母亲一起生活，现在是否又是另外一种样子？但是这个案件的悲剧，让我们不禁思考，当夫妻双方感情破裂，需要离婚时，如何最大程度保障未成年子女的利益，才不至于离婚后将幼子置于危险境地？在我国离婚率不断提高且离婚双方愈加年轻化的背景下，这一问题更加值得探究。

根据我国《婚姻法》及其相关司法解释的规定，我国现行的离婚诉讼中，主要审查夫妻双方感情是否破裂；双方是否有未成年子女，以及是否就未成年子女进行“符合其最佳利益”的妥善安置，不会影响双方婚姻关系的解除。这种相对简单的离婚程序，不可避免地导致夫妻双方在离婚时对未成年人的利益考虑较少，更有甚者，未成年人成为双方离婚较量的砝码，未成年的最佳利益无从保障。

尽管，最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》等司法解释，为实践中审理离婚案件中未成年人的抚养权问题提供了指引和依据，但是，在此类离婚案件中，未成年人的声音表达及对其意见的听取是远远不够的。

3. 儿童代理人制度

我国在刑事诉讼程序中，已经实现未成年犯罪嫌疑人或被告人“代理律师”全部覆盖。未成年犯罪嫌疑人、被告人没有委托辩护人的，人民法院、人民检察院、公安机关应当通知法律援助机构指派律师为其提供辩护。相比之下，民事案件中，尤其是在未成年父母的离婚案件中，尚无比较完善的从儿童最佳利益出发、保障其参与权的“儿童代理人”制度。儿童参与儿童最佳利益视角的缺失，为后续离异双方监护职责的履行以及儿童的健康成长埋下了隐患。

为此，可以学习并借鉴其他国家的“儿童代理人”制度，即法院通过指派律师或者其他专业人员在诉讼中代理或者维护儿童利益，确保在离婚案件及抚养权、探视权纠纷案件审理中，对儿童的安排是符合“儿童最佳利益”的。

在澳大利亚，根据《家事法》（1975年）第68条的规定，法院可以自行或者根据儿童、与儿童福祉相关的机构或个人的申请任命一名独立儿童律师（An independent children’s lawyer），在法院诉讼过程中代表和维护儿童的“最佳利益”。独立儿童律师在庭审过程中代表儿童的最佳利益，并且确保“儿童最佳利益”是离婚夫妻双方做出相应安排的核心。在案件审理过程中存在以下几种情形的，法院可以根据一方当事人的申请，任命一名独立儿童律师：

在新南威尔士州，根据其《儿童和青少年（照料和保护）法》、《收养法》等规定，有三种形式的“代理”：独立法律代理（independent legal representative）、直接法律代理（direct legal representative）和诉讼监护人（guardian ad litem）。其中，前两者都是法律执业者，但是角色有所不同，独立法律代理人代表儿童的利益，而直接法律代理人根据儿童的指示行事；诉讼监护人责通常是有社会、卫生或行为学方面的资质的人，经法院任命，在诉讼过程中代表儿童做决定。

在法国的家事法程序中，可以通过两种方式代理儿童参与诉讼。第一种形式是临时管理员（ad hoc administrator），尽管这一制度1910年就规定在了《法国民法典》之中，但是一直没有相关的法律定义或操作指南。在法教义学将其定义为“由法院任命的，替代儿童的父母，根据授权范围，以儿童的名义行使儿童权利的自然人或法人”；第二种，儿童可以由儿童律师协助参与具体案件，对此也有专门的操作指南。[xxi]

在美国，也有类似制度。在Wendland 诉 Wendland一案中[xxii]，法院指出，在离婚中不应当把儿童只当作一项“动产”被推来推去，而应当将他们作为利益相关方。实践中，如果离异双方无法就儿童的监护权、探视、儿童的抚养费及其他花费等问题达成一致意见的话，法庭可以选择任命一名或多名独立律师来保障儿童的利益。被法院任命的律师可以作为儿童的代理人，也可以作为儿童的诉讼监护人（guardian ad litem）。律师的费用由法院来决定是由父母的一方或双方支付，或者从其家庭财产或儿童自己的财产中扣除。儿童诉讼监护人的职责跟儿童的代理人的职责极为相似。他们可以就案件事实进行调查、对儿童及其父母进行访谈，并且就儿童的最佳利益提出意见。与代理人不同的是，他们无需鼓励利益双方庭外和解。他们撰写书面报告提交给法庭与利益的双方，在庭审中可以作为证人出庭作证。

除了儿童代理人和诉讼监护人之外，在审理案件中，法院在审理案件过程中还可以任命“家庭顾问”来帮助家长和司法人员做出最有利于儿童的安排或者是通过“监护评估专家”对父母双方哪方更适合取得儿童监护权提供专业建议。这些做法保障了在离婚案件中，儿童的权利可以独立于夫妻双方在离婚中的权利义务，本着儿童最佳利益的原则对儿童做出相应安排，最大程度降低儿童由于生活环境和家庭成员的变化遭受各类暴力侵害，也可以避免父母双方在离婚过程中为了争取谈判筹码，而绑架儿童的利益的现象的发生。

2020年4月8日，联合国儿童基金会（UNICEF）执行主任、世界卫生组织（WHO）总干事、联合国秘书长针对儿童暴力问题特别代表等国际机构负责人共同签署了“暴力侵害儿童：COVID-19大流行中隐藏的危机”的联合声明。^[xxiii]声明中提到，COVID-19疫情正在全球范围内造成毁灭性影响。为遏制新型冠状病毒所做的努力对世界人口的健康来说至关重要，但同时也使儿童面临更大的遭受暴力伤害的风险，包括虐待、基于性别的暴力和性剥削。全球三分之一的人口处于COVID-19所导致的封锁之下，而学校停课已经影响了超过15亿儿童。行动受限、收入减少、隔离、人满为患以及高度的压力和焦虑，增加了儿童在家中遭受和目睹身体、心理和性暴力的可能性，特别是那些已经生活在暴力或功能失调的家庭中的儿童。尽管线上社区已成为维持许多孩子的学习、支持和游戏的中心，但同时也增加了他们遭受网络欺凌、线上危险行为和性剥削的风险。

虽然我们目前无法估计，在此次疫情中，我们国家有多少儿童停学在家因为家长管教、惩戒或者家长自身的原因遭受了本可以避免的身体或者精神上的暴力。如本案中，因为疫情的原因，受害人亲生母亲没能及时探望，以致于再次见面时，女儿已经躺在重症监护室中等待命运的宣判…

当前疫情还在持续之中，其持续事件越久，儿童因疫情影响遭受暴力伤害的风险就不会消失，甚至持续增加。这就需要政府、家长、民间社会共同努力，相互合作，为儿童创造一个免于暴力的生活环境。将来有一天，等孩子们长大后，回想起2020年的那个不平凡的春天时，记忆中最深刻的是在没有学业压力下，与家人“朝夕相处”的自在与欢乐，是全国上下一致抗击疫情的“众志成城”，而不是“剑拔弩张”甚至是“拳脚相向”的亲子对立。