文/张 华
犯罪是人的有意识和意志的行为，而人的辨认和控制自己行为的能力是受年龄制约的。初生的婴儿对世界毫无所知，年龄幼小的儿童，辨别是非和自我控制能力很差，还不能真正了解自己行为的性质和意义，因此，即使他们实施了危害社会的行为，也不应作为犯罪加以惩罚。随着年龄的增长，机体和心理机能的发育，知识不断增长，生活经验逐渐积累和丰富，人体的个体意识才逐渐成熟，才有正确理解和分析判断自己行为意义的能力。少年时期，这种能力已逐步形成，因此，少年犯罪就可以处罚，当然，即使在处罚时，还应当贯彻“教育为主、惩罚为辅”原则和“教育、感化、挽救”的方针。总之，只有达到法律规定一定年龄的人，才能要求他们对自己实施危害社会行为承担刑事责任。
一、相对刑事责任年龄的范围
刑事责任年龄，是指法律规定行为人对自己犯罪行为负刑事责任所必须达到的年龄。我国刑法规定刑事责任年龄分为绝对无刑事责任年龄、相对刑事责任年龄和完全刑事责任年龄三个阶段。绝对无刑事责任年龄段是指行为人对自己的一切为刑法所禁止的危害社会的行为均不负刑事责任的年龄。依照我国刑法第17条的规定，开始负刑事责任的最低年龄为十四周岁。相对刑事责任年龄段，是指行为人对自己的某些为刑法所禁止的危害社会的行为负刑事责任的年龄,即已满十四周岁不满十六周岁。
刑法第17条第2款规定，已满十四周岁不满十六周岁的人，犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪[1]的，应当负刑事责任。上述规定与1979年刑法的相关规定相比，首先解决以下两个问题：其一，上述八种犯罪中过失犯罪不承担刑事责任。在刑法修改以前，规定“已满十四岁不满十六岁的人，犯杀人、重伤、抢劫、放火、惯窃罪或者其他严重破坏社会秩序罪，应当负刑事责任。”实践中，对于过失犯罪是否也按该条处理规定不明，故不得不由最高人民法院作司法解释予以明确。刑法修改后，明确规定为故意犯罪，且列举的明显是属于性质严重，危害大的犯罪。其二，消除“其他严重破坏社会秩序罪”应如何理解的疑问。1984年1月9日最高人民检察院在一个书面答复[2] 中指出，“其他严重破坏社会秩序罪”主要是指流氓集团、爆炸、投毒、贩毒、强奸、重大盗窃、拐卖妇女、儿童，强迫、引诱、容留妇女卖淫，制作、贩卖淫书、淫画等犯罪。在刑法修改过程中，有观点提出，应对其他严重破坏社会秩序罪作修改。虽然多数人认为严重破坏社会秩序罪主要是指犯罪性质及其严重危害相当于规定所列举各种故意犯罪，如强奸罪、爆炸罪、投毒罪、重大盗窃罪等，但仍然存在不同理解。1996年修订改后的刑法以“列举”式一改以前“列举+概括”的模糊性规定，明确列举已满十四周岁不满十六周岁的人应当负刑事责任的情形，符合罪刑法定原则的明确性要求，也便于实践中正确执行法律。
二、对刑法第十七条第二款规定的理解
随着多年审判实践，学界和实务界又有了已满十四周岁不满十六周岁的人承担刑事责任的范围如何界定以及刑法第17条第2款规定的八种犯罪是具体罪名，抑或具体罪行之争。具体而言：
其一，主要有限定说和扩张说。限定说主张相对刑事责任年龄人只对刑法第17条第2款规定的犯罪负刑事责任。即这种观点把刑法第17条第2款规定的内容仅仅限定为故意杀人罪、故意伤害罪(仅指后果为重伤或死亡的情形)、强奸罪、抢劫罪、贩卖毒品罪、放火罪、爆炸罪、投毒罪等八种罪名定罪处罚，从而将抢劫枪支、弹药、爆炸物品以及武装暴乱罪以及绑架过程中的故意杀人行为排除在外。[3] 扩张说认为，相对负刑事责任年龄阶段的未成年人并非只对刑法第17条第2款规定的八种犯罪承担刑事责任，即理解为既包括以故意杀人罪等八种罪名定罪处罚的犯罪，又包括以其他罪名定罪处罚但含有故意杀人等八种行为的犯罪。这些犯罪可以有武装叛乱、暴乱罪、决水罪、以危险方法危害公共安全罪、破坏交通工具罪等。[4]
其二，主要有罪名说和行为说。罪名说认为，刑法第17条第2款规定的罪名非常明确，其对应的刑法条款也是明确的，所以相对负刑事责任年龄段的未成年人实施由八种罪对应条款以外的刑法条款评价的行为，不应承担刑事责任。一般来说，主张罪名说的学者往往是限制论者，他们坚持严格解释刑法第17条第2款，以限制此年龄段的未成年人承担刑事责任的范围。行为说则认为，刑法第17条第2款规定了八种犯罪行为，这八种犯罪行为并不是必然与八种罪名相对应，所以实践中相对负刑事责任年龄段的未成年人实施了有八种罪名对应条款以外的行为，也应当承担刑事责任。主张扩张论的学者一般坚持行为说。[5]
全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会2002年7月24日法工委复[2002]12号《关于已满十四周岁不满十六周岁的人承担刑事责任范围问题的答复意见》(下称：“答复意见”)指出，刑法第17条第2款规定的八种犯罪，是指具体犯罪行为而不是具体罪名。对于刑法第17条中规定的“犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡”，是指只要故意实施了杀人、伤害行为并且造成了致人重伤、死亡后果的，都应负刑事责任。而不是指只有犯故意杀人罪、故意伤害罪的，才负刑事责任，绑架撕票的，不负刑事责任。对司法实践中出现的已满十四周岁不满十六周岁的人绑架人质后杀害被绑架人、拐卖妇女、儿童而故意造成被拐卖妇女、儿童重伤或死亡的行为，依据《刑法》是应当追究其刑事责任。
最高人民法院2006年1月23日经修订施行的《关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(下称：“2006年未成年人解释”)第5条是关于刑法总则第17条第2款适用问题的规定。该条主要针对司法实践中已满十四周岁不满十六周岁的人实施刑法第17条第2款规定以外的行为，而这些行为与刑法第17条第2款所列举行为的性质和危害程度相当甚至更为严重的情形，是否应当追究未成年人刑事责任以及定何种罪名的问题。
理论上，对刑法第17条第2款的理解与适用主要有：第一，已满十四周岁不满十六周岁的人实施刑法第17条第2款没有列举的行为时，如果同时实施刑法第17条第2款规定的故意杀人等八种犯罪行为的，比如在绑架中杀人的、在拐卖妇女儿童中强奸的等，这种情况下应当对其追究刑事责任。理由是：该年龄段未成年人故意杀人、强奸的尚且应当负刑事责任，如果他同时有杀人和绑架或者拐卖妇女儿童和强奸两种行为，就更应当追究其刑事责任。第二，该年龄段未成年人实施刑法第17条第2款没有列举的行为，比如制造、走私毒品等行为，在刑法第17条第2款中没有明确列举。这种情况下，如果未成年人没有同时实施刑法第17条所规定的贩卖毒品行为的，即便制造、走私毒品等行为性质和危害程度与刑法所列举行为相当甚至更为严重，也不应追究其刑事责任，否则就违反刑法第17条第2款的规定，与罪刑法定原则的要求不符。第三，对绑架中杀人的或者拐卖妇女儿童中强奸等这类情形，应当按照与刑法第17条第2款的规定相对应的八个罪名定罪处罚，比如绑架杀人的，应当定故意杀人罪;拐卖妇女儿童中强奸的，定强奸罪。主要理由是：如果对该年龄段的人绑架杀人的定绑架罪、拐卖妇女、儿童中强奸的定拐卖妇女、儿童罪，则势必导致客观上对该年龄段未成年人实施的绑架、拐卖妇女、儿童行为追究刑事责任的结果，与刑法规定该年龄段的人为限制刑事责任主体的立法本意相悖。
根据上述观点，“2006年未成年人解释”第5条规定，已满十四周岁不满十六周岁的人实施刑法第17条第2款规定以外的行为，如果同时触犯了刑法第17条第2款规定的，应当依照刑法第17条第2款的规定确定罪名，定罪处罚。[6]
三、刑法第十七条第二款列举及以外行为认定。
1、绑架“撕票”行为的司法认定。
司法实践中遇到的问题是，由于刑法第17条第2款只规定八种犯罪，如果已满十四周岁不满十六周岁的人参与绑架活动是否应负刑事责任?对此，刑法学界有不同看法。有的学者认为，由于这种犯罪的危害性特别大，凡是年满十四岁并具有责任能力的人，均可构成。我们认为，根据“答复意见”精神，刑法第17条第2款规定的八种犯罪，是指具体犯罪行为而不是具体罪名。按照罪刑法定原则和刑法第17条第2款的规定，已满十四周岁不满十六周岁的人，如果仅参加绑架的行为，但未参与杀害、伤害被绑架人，没有实施刑法第17条第2款规定的故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡的行为，该未成年人对这种绑架行为不负刑事责任，但应责令他的家长或者监护人加以管教。在必要的时候，也可以由政府收容教养。如果在绑架过程中实施杀害或者伤害(致人重伤或死亡)被绑架人的行为的，则应按故意杀人罪、故意伤害罪追究其刑事责任。[7]如刘某、陈某犯故意杀人罪、绑架罪案
2007年10月3日，刘某(15周岁)伙同陈某(19周岁)将蔡某的儿子蔡甲绑架。当晚刘某、陈某打电话给蔡某，索要赎金人民币10万元，限定蔡某应于2007年10月5日中午12时前交清赎金，否则将撕票杀害蔡某的儿子蔡甲。后蔡某未能满足刘某、陈某的要求，刘某、陈某于2007年10月7日将蔡甲殴打致死后外逃。后因群众发现蔡甲尸体而案发。
法院以刘某犯故意杀人罪、陈某犯绑架罪，追究刑事责任，裁判理由是：
(1)刑法第17条第2款中的“故意杀人”泛指一种犯罪行为，而不是特指刑法第232条故意杀人罪这一具体罪名。其一、刑法修改在前，司法解释确定罪名在后，立法本身并未明确罪名。刑法第17条第2款中所称“犯……罪”只能是指某种罪行，而不可能预见性地明确指向之后最高人民法院和最高人民检察院司法解释所确定的罪名。其二、刑法第17条第2款中的“故意伤害致人重伤或者死亡”的表述，很明显是指罪行而非具体罪名，因为按司法解释，该种罪行的罪名应确定为故意伤害罪，而非故意伤害致人重伤或者死亡罪。据此，也可以印证与其并列的“犯故意杀人罪”的表述，应当是指一种罪行，因为并列的表述在种属归类上应当是一致的。其三、犯罪行为是刑法立法规范的对象，罪名则是对犯罪行为本质特征的概括。刑法第17条第2款规定旨在解决已满十四周岁不满十六周岁的人负刑事责任的范围。刑法确定上述年龄段的人应负刑事责任范围的统一标准，只是犯罪行为本身，也即是规定哪些种类的犯罪行为应负刑事责任。其四、把刑法第17条第2款中的“故意杀人”理解为指一种犯罪行为，符合立法本意，并非任意的扩张解释，不违背罪刑法定原则。相反，如果将其理解为仅限于刑法第232条规定的故意杀人罪，而不包括杀害被绑架人的犯罪行为，对已满十四周岁不满十六周岁的人故意杀人的要负刑事责任，而绑架杀人、劫持航空器杀人等不负刑事责任，这显然有悖于立法的本意，势必破坏立法确立的相对刑事责任年龄应负刑事责任的统一标准和基础。
(2)刑法第239条中“绑架并杀害被绑架人的”，实质上是绑架和故意杀人两个行为的结合规定。根据刑法第17条第2款规定，已满十四周岁不满十六周岁的人，虽不对绑架行为负刑事责任，但仍应对故意杀人行为负刑事责任。因此，应当依照刑法第232条以故意杀人罪追究其刑事责任。[8]
结合上述分析，对刘某因其犯罪时未满十六周岁，虽不对绑架行为负刑事责任，但仍应以故意杀人罪论处，而对陈某因其已年满十八周岁，依法应以绑架罪处罚。
2、绑架和抢劫行为并存时的司法认定
已满十四周岁不满十六周岁的人和已满十六周岁未满十八周岁的人，以勒索财物为目的，共同实施绑架，在绑架过程中，以暴力、胁迫手段，劫取被害人财物，数额巨大，依照刑法第17条第2款的规定，对已满十四周岁不满十六周岁的人以抢劫罪定罪处罚;对已满十六周岁未满十八周岁的人，犯绑架和抢劫两罪的，择一重罪，以绑架罪定罪处罚，不实行数罪并罚。同样的犯罪事实，因当事人的责任年龄的不同而依照刑法第17条第2款和“2006年未成年人解释”第5条的规定，分别定罪处罚，与法不悖。
2008年10月5日21时许，王某、贺某某(1991年8月19日生)伙同王小伟、李学玲，由王小伟驾驶雪铁龙轿车在某公路附近，逼停由孙某某驾驶的黑色奥迪A6轿车，王某等人强行将孙推进奥迪轿车后座，王某等人驾驶该车至偏僻处停车后，威逼孙写下20万元欠条, 并劫得1700元、孙价值33300元的瑞士欧米茄手表1块、孙的银行卡等财物。6日凌晨，王某等人驾车将孙挟持至外省，并带入某酒店客房，孙被逼吐露自己被劫银行卡密码。随后，王某等人从该银行卡中提取6000元。次日9时许，孙被迫打电话与其兄陈某某联系，陈得知孙被绑架后，按照王小伟等人要求将20万元汇入指定银行账户。同日，王某伙同王小伟、李学玲从中提取20万元，随后将13万元汇入由李学玲使用伪造身份证开设的银行账户内，余款由王某等人花用。其间，王某等人使用劫得的银行卡购买黄金首饰等物品，消费5万余元。欧米茄手表由王小伟使用。
2008年10月6日,王某、贺某某驾驶奥迪A6轿车在准备释放孙某某的途中发生交通事故。经孙指认，王某、贺某某被民警抓获归案。案发后，王某家属退赔部分赃款。
法院认为，王某、贺某某行为分别构成抢劫罪、绑架罪，理由是：
(1)对已满十六周岁未满十八周岁的人，犯绑架和抢劫两罪的，择一重罪，以绑架罪定罪处罚，不实行数罪并罚。
首先，被害法益的趋同，并不要求完全一致，仍可存在吸收关系。所谓吸收犯，是指行为人实施数个行为因其符合数个犯罪过程之间具有特定的依附关系，从而导致一行为被另一个行为所吸收，仅以吸收行为定罪的情况，这些行为之间所以成立吸收关系，是因为其性质基本相同或者属于某种犯罪的同一过程，相互之间有密切的联系，是裁判上的一罪。按照刑法吸收犯理论，当前行为是后行为发展的必要前提，后行为是前行为发展必然结果时，如果又同时具备两个行为侵犯客体一致、对象一致的条件，此时重行为应当吸收轻行为。本案中，行为人先绑架，在绑架犯罪暴力延续的条件下，利用暴力形成的胁迫进行抢劫，符合吸收犯理论的首要条件。在吸收犯理论中，侵犯法益一致性并非严格意义上的一致，只要法益趋同即可。绑架罪和抢劫罪都在不同程度上侵犯公民人身权利和财产权利，侵犯的客体有趋同性。绑架行为和抢劫行为虽一前一后，但两者均在同一暴力的延续下实施，且均指向同一被害人。相对较轻的抢劫罪可以被相对较重的绑架罪吸收，仅成立绑架一罪。
其次，最高人民法院答复中的“先绑后抢”从一重罪处罚是两故意两行为，不是想象竞合犯。最高人民法院2001年11月8日《关于在绑架过程中以暴力胁迫等手段当场劫取被害人的行为如何适用法律的答复》(下称“答复”)规定：“行为人在绑架过程中，又以暴力、胁迫等手段当场劫取被害人财物，构成犯罪的，择一重罪处罚。”有人认为该批复是运用想象竞合犯的原理，且仅对“先绑后抢”行为作的答复。我们认为：“答复”中的“先绑后抢”是两个具有不同故意的独立行为，最终的法律评价应择一重罪处罚。而想象竞合犯在刑法理论上被归为实质的一罪，是指基于一个犯意，实施一个犯罪行为，同时侵犯数个犯罪客体，触犯数个罪名的情况，是一个行为的两个方面。
再次，“绑架”古已有之，从法的渊源分析，可发掘本源。从我国的刑法渊源看，远的不说，就说近代，1935年国民党政府颁布的《中华民国刑法》中就有“犯强盗罪、海盗罪，且掳人勒赎情节至为重大者，应处死刑”的规定。而新中国成立后1979年制定的第一部刑法并无绑架罪名的规定。当时的司法实践，对于以绑架人质的手段进行勒索财物的案件，一般是按抢劫罪或敲诈勒索罪处罚[9]。后1991年9月4日全国人大常委会制定颁布的《关于严惩拐卖、绑架妇女、儿童的犯罪分子的决定》(下称：“九·四决定”)第2条第3款规定“绑架勒索罪”。这从侧面表明绑架罪和抢劫罪在犯罪客体及犯罪手段上具有相似性。先前的判例亦可为现今司法实务提供一定的参酌价值。
最后，被害人同一，恰恰说明在实际量刑时，从一重罪，合并处罚并不影响罪责刑的协调，若按两罪并罚，则对暴力行为会产生重复评介之嫌。从量刑角度看，本案的实质在于如何综合评价犯罪过程中既有绑架又有抢劫行为的性质。对密切联系、同时发生的数行为以一罪论处能够做到罪刑均衡时，应以一罪处理具有合理性[10]。最高人民法院的司法解释对绑架兼有抢劫的行为已明确认定从一重罪处罚。再则若按绑架、抢劫两罪并罚的观点，对其中的暴力行为则会产生重复评价之嫌，且在此基础上分别量刑，对绑架、抢劫中的暴力也难以准确评价。在本案这两种行为中，暴力行为贯穿始终，难以肢解。对抢劫行为而言，只能判处三年至十年有期徒刑，而对绑架行为可判处十年以上有期徒刑，完全可以由重行为吸收轻行为。加之，两个犯罪行为均指向同一被害人，从一重罪处罚，亦可使罪责刑达到协调。
(2)已满14周岁不满16周岁的人实施刑法第17条第2款没有列举的行为时，如果同时实施刑法第17条第2款规定的故意杀人等八种犯罪行为的，比如在绑架过程中抢劫等，这种情况下应当对其以抢劫罪追究刑事责任。具体理由已很显见，不再赘述。
需要指出的是，上述结论仅是针对已满十四周岁不满十六周岁的人绑架，并在绑架过程中，以暴力、胁迫手段，劫取被害人财物的，主张应当依照刑法第263条追究其刑事责任。至于已满十六周岁的人绑架并在绑架过程中，以暴力、胁迫手段，劫取被害人财物，因其属于完全刑事责任年龄人，按刑法规定，既须对绑架行为负责，也须对抢劫行为负责，因而择一重罪，仍应当直接依照刑法第239条以绑架罪定罪处罚，所以本案即是一个适例。
3、重伤害和轻伤害行为并存时的司法认定
已满十四周岁未满十六周岁的人，对故意伤害致人死亡或重伤的，应当负刑事责任。在连续伤害犯罪中，同时致人死亡和轻伤的，其对轻伤事实，因行为时未达到完全刑事责任年龄，故依法不负刑事责任。理由如下;
(1)已满十四周岁未满十六周岁的人，只对八种具体犯罪行为承担刑事责任，故意伤害致人轻伤的，不在此列。刑法第17条第2款规定，已满十四周岁未满十六周岁的人，犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪的，应当负刑事责任。根据全国人大常委会法制工作委员会“答复意见”规定，即使故意伤害致人轻伤，由于未满十六周岁，依法不负刑事责任。
(2)连续故意伤害，致一人死亡、一人轻伤，是连续犯，法律上应评定为一罪从重处罚。连续犯是指基于同一的或者概括的故意，连续实施数个独立的犯罪行为。构成连续犯，应当理解为每一次行为都必须达到犯罪的程度，且具有下列特征：其一，数次实施的犯罪行为都具有独立性。其二，数次犯罪行为触犯的是同种罪名。其三，数个犯罪行为均基于同一的或者概括的故意。其四，数个犯罪行为之间具有连续性。司法实务中，对于连续犯，一般从重处罚。在刑事诉讼中，司法机关追究犯罪人的刑事责任时，不仅要有犯罪事实，还要行为人具有符合法律规定的责任能力和责任年龄。连续犯是法律评价上的一罪，是实质的数罪，其数个犯罪行为中有符合刑法第17条第2款规定的行为，也有规定之外的行为，“2006未成年人解释”第5条规定，已满十四周岁不满十六周岁的人实施刑法第17条第2款规定以外的行为，如果同时触犯了刑法第17条第2款规定的，应当依照刑法第17条第2款的规定确定罪名，定罪处罚。据此，当相对刑事责任年龄人实施刑法第17条第2款规定以外的行为，而这些行为与刑法第17条第2款所列举行为的性质和危害程度相当甚至更为严重的情形，应当追究刑事责任;当相对刑事责任年龄人实施的行为轻于刑法第17条第2款所列举行为的性质和危害程度时，对该行为不负刑事责任。
吴某某故意伤害案。吴某某，十五周岁，因伍某、张某与吴相识约十天的女青年代某聊天而心存不满。吴某某在代某与伍、张两人分开之后，即指责伍、张两人，并用随身携带的尖刀朝伍某的左胸部连续刺戳两刀，致伍某当场倒地。嗣后，吴某某又持刀追赶正在逃离的张某，用上述尖刀朝张某的右胸部、腿部连续刺戳数刀。因被人发现，吴某某立即逃离现场。经法医鉴定，被害人伍某系生前被他人用锐器刺戳左胸部造成左肺、心脏、肝脏破裂致失血性休克合并急性心包填塞而死亡;被害人张某被刀捅伤致右侧液气胸已构成轻伤。次日下午，吴某某被抓获。
本案吴某某因伍某、张某与其相识约十天的女青年代某一起游玩，一时嫉妒而持刀连续刺戳两名被害人，致一人死亡、一人轻伤。有观点认为，本案是同一事实，应当统一评判。我们认为，尽管本案发生在同一地点、同一时间段，但其是两个相对独立的犯罪行为，从刑法理论而言是连续犯。对吴某某来说，其中，故意伤害致一人死亡的行为，符合刑法第17条第2款的规定，应当负刑事责任;而对故意伤害致人轻伤一节，因吴在行为时还未满十六周岁，依法不应负刑事责任。同时，致人轻伤一节亦不能作为本案量刑的从重情节考虑。所以，法院考虑吴某某持刀行凶，且被害人伍某也没有过错，吴无故致其死亡，依法从轻处罚，对吴某某致张某一节作不负刑事责任的判决。
此外，司法实务中，对已满十四周岁不满十六周岁的人，如果人民检察院在指控行为人触犯刑法第17条第2款规定的行为同时，又对该款规定之外行为亦予以指控的，人民法院对该款规定之外的行为应作为审理查明的事实予以确认，但应在判决确认部分确认行为人对该行为不负刑事责任。
4、走私、贩卖、运输、制造毒品行为的司法认定
已满十四周岁不满十六周岁的人实施走私、贩卖、运输、制造毒品的行为如何认定，学界争论颇多。有的学者认为，按罪刑法定原则，已满十四周岁不满十六周岁的人只对贩卖毒品罪负刑事责任，而对走私、运输、制造毒品罪不负刑事责任。[11]也有的认为，根据以往的司法解释，结合刑法原理，已满十四周岁不满十六周岁的人应对走私、运输、贩卖、制造毒品罪负刑事责任。[12]其理由是，刑法第347条规定走私、贩卖、运输、制造毒品罪，上述行为社会危害性基本相同，所以刑法将其归并在一起，适用相同的法定刑，是并列条款，也是选择性罪名。实际上，由于所有走私、运输、制造毒品犯罪的终极行为都是为了贩卖获利。由于这些行为有一定的相关性，有时很容易同时具备，如果年满十六周岁的人实施上述条文中数行为的，即以数罪名同时适用并处罚，不实行数罪并罚。最高人民法院1992年5月18日《关于已满十四周岁不满十六周岁的人犯走私、运输、贩卖、制造毒品罪应当如何适用法律问题的批复》和1994年12月20日最高人民法院《关于适用〈全国人民代表常务委员会关于禁毒的决定〉若干问题的解释》第16条规定，已满十四周岁不满十六周岁的人犯走私、运输、贩卖、制造毒品罪，且具有《决定》第2条第1款和第2款规定情形之一的，属于刑法第14条第2款(1979年刑法)中规定的“其它严重破坏社会秩序罪”，应当负刑事责任。但是，笔者认为，1997年刑法作了修改，刑法第17条2款规定的八种犯罪行为中只包含贩卖毒品罪，这里的“贩卖毒品罪”仅指刑法第347条所规定的贩卖毒品罪，而不包括其他毒品罪。[13] 即使该罪于此指的是行为，也是贩卖毒品的行为，其与走私、运输、制造毒品等行为，属于完全不同的犯罪行为，它们之间不存在包含与被包含的关系，不具有择一的基础，尽管这些行为的社会危害性并不一定低于贩卖毒品，已满14周岁不满16周岁的人只能对贩卖毒品的行为负刑事责任，而对走私、运输、制造毒品的行为不负刑事责任。如果该年龄段的人实施走私、运输并贩卖毒品的，根据《刑法》第17条2款和“2006年未成年人解释”第5条的规定，仅构成贩卖毒品罪。对上述问题，地方实务部门已有指导性意见，例如：四川省高级人民法院曾作出《关于已满14周岁不满16周岁的人运输毒品，是否应当负刑事责任的问题的答复》，即：根据刑法第17条第2款“已满14周岁不满16周岁的人，犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪的，应当负刑事责任”的规定，贩卖毒品不能包括走私、运输毒品。
甲某贩卖毒品案。年满15周岁的甲某从缅甸王国购买100克海洛因带回我国云南省昆明市，在贩卖给他人时被公安人员抓获。
甲某的行为涉及走私、运输和贩卖毒品，由于其未满16周岁，故依法只能对贩卖毒品罪承担刑事责任。对甲某走私、运输毒品的行为因其不满16周岁，不能适用《刑法》第17条第2款追究刑事责任。
5、组织、强迫卖淫或拐卖妇女、儿童中强奸行为的司法认定
一般而言，行为人在组织、强迫卖淫过程中又强奸被害妇女(包括幼女)的，应将强奸行为作为组织、强迫卖淫罪的牵连行为，以组织、强迫卖淫罪一罪处罚，不实行并罚。因为，刑法第358条第(4)项规定的“强奸后迫使卖淫的”，是指强奸行为与强迫他人卖淫行为之间有联系，是强迫他人卖淫的一种手段。如果行为之间没有联系的，则应当分别定罪，实行并罚。
同理，行为人在拐卖妇女(包括幼女)过程中又奸淫被害人的，应按拐卖妇女、儿童罪从重处罚，也不实行数罪并罚。因为，刑法第240条第1款第(3)项规定的“奸淫被拐卖的妇女的”，是指拐卖妇女的犯罪分子在拐卖过程中，与被害妇女发生性关系的行为。不论行为人对被害妇女是否使用暴力或者胁迫手段，也不论被害妇女是否有反抗行为，都应将奸淫被拐卖妇女的行为作为拐卖妇女、儿童罪的情节从重处罚，既不能定强奸罪，也不能定强奸、拐卖妇女、儿童两个罪，实行并罚。
如果已满十四周岁未满十六周岁的人在上述犯罪中实施强奸行为或帮助他人实施强奸的，依照刑法第17条第2款的规定，应以强奸罪定罪处罚。
(作者系上海市第二中级人民法院少年综合审判庭审判长、上海市法学会未成年人法研究会理事)
备注：
[1]刑法第17条第2款规定的投毒罪应该特指《刑法》第114条、第115条第1款所规定的投毒罪。2001年12月29日《刑法修正案(三)》第一条和第二条对刑法第114条作了修订，同时也对《刑法》第115条第1款作了相应修改，将投毒罪扩大为“投放毒害性、放射性、传染病病原体等物质”，危害公共安全。2002年3月15日，最高人民法院、最高人民检察院《关于执行<中华人民共和国刑法>确定罪名的补充规定》中讲“投毒罪”修改为“投放危险物质罪”。有学者认为，已满十四周岁不满十六周岁的人应对投放危险物质罪负刑事责任。(见周振晓：《未成年人相对负刑事责任范围的理性探求》，《浙江大学学报(人文社会科学版)》2006年第1期).也有学者认为，前述年龄段的未成年人应对投放毒害性物质行为承担刑事责任，而不应对投放放射性、传染病病原体等物质行为承担刑事责任(见郭洁等：《未成年人相对负刑事责任范围新论》，《青少年犯罪问题》2007年第6期，第37页)，我们同意对投放危险物质罪应当承担刑事责任的观点。下同。
[2] 1984年1月9日最高人民检察院《关于在严厉打击刑事犯罪斗争中具体应用法律的若干问题的答复》
[3] 高铭暄主编：《刑法专论(上编)》北京高等教育出版社2002，第207页
[4] 阮方民：《论新刑法中相对负刑事责任年龄规定的适用》浙江大学学报，1999年第2期
[5] 莫洪宪：《我国未成年人犯罪刑事责任若干问题探讨》 《青少年犯罪问题》2006年第5期 第40-41页
[6]李兵：《〈关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉的理解与适用》载《人民司法》2006年第4期
[7]周道鸾、张军、熊选国、高憬宏：《刑法实务若干问题研究》 载《人民司法》 2003年第11期
[8]《关于已满14周岁不满16周岁的人绑架并杀害被绑架人的行为如何适用法律问题的研究意见》 载最高人民法院《刑事审判参考》 2001年第1辑(总第12辑)法律出版社 2001年1月版 第86-88页
[9]王作富主编：《刑法分则实务研究》(上册)，中国方正出版社2003版，第1055页。
[10]张明楷：《论绑架勒赎罪》，《法商研究—中南政法学院学报》，1996年第1期，第19页。
[11] 赵秉志：《刑法学》 中央广播电视大学出版社 1999年版 第445页
[12] 李翔：《论相对负刑事责任年龄规定新思考》 载《中国刑事法杂志》(总第47期) 第9页
[13] 周道鸾等主编：《刑法的修改与适用》人民法院出版社1997年4月第1版第85页