◆引言
对于不满14周岁的未成年人和14~18周岁的女孩性权利的保护，我国法律的规定比较完善，例如强奸、猥亵。但是对于14~18周岁的男孩的性权利保护却存在遗漏。例如，强暴或猥亵14~18周岁的男孩，应该如何处罚?
◆案件回顾
2003年，《北京青年报》的记者曾经向北京青少年法律援助与研究中心咨询这样一个案件：14岁的小岩到山上放牛，遇到了平时经常在一起放牛的村民，他40岁出头，平时说话很少，但在村中口碑很好。小岩万万没有想到，这个平时自己极其信任的长辈，突然扑过来，将其拖入草丛中，强行脱掉他的裤子，按在地上强暴了他……小岩被突然发生的事弄蒙了。很久以后，他才回过神来。他突然感到自己很脏，今后再也不是男孩子了。他不敢回家，直到夜幕降临才踏入家门。他对任何人都没说起发生在自己身上的事，只是觉得自己很脏，不停地用水冲掉身上的所有污痕……由于损伤严重，他一直不能坐凳子，每次吃饭都是双膝下跪。这样持续了好久，家人竟没有发觉。直到他的肛门开始出血，小岩担心自己要死了，这才把真相和盘托出。因为没有证据，又没有相关法律规定，无法追究行为人的刑事责任，对方也不肯赔偿任何费用。后来，小岩病情恶化为癌症，不治身亡。
2002年我也曾接待两件类似案件的咨询：一起是河北省某中学初中三年级的男教师，利用职权之便，采取考试不及格、不让毕业等恐吓、威胁手段，对班内二十几名男生进行过猥亵，而这些学生年龄都在14岁以上;另一起是北京一名19岁中学生在北京某公园内游玩时，被三名男子强暴。
◆办案难点
年满14周岁的男童遭受性侵害，《刑法》难于保护
根据1997年以前的《刑法》的规定，这类行为以流氓罪定罪处罚，1997年修订的《刑法》中取消了流氓罪的规定，增加了猥亵妇女罪与猥亵儿童罪。猥亵儿童罪的侵害对象是指不满14周岁的儿童，不论男童还是女童均可构成本罪。对于强制猥亵14~18周岁的女童，刑法规定可以认定为强制猥亵妇女罪。但是对于强制猥亵或强暴14~18周岁的男童是否构成犯罪?对此，刑法没有规定。由于没有法律规定，现实生活中很多男童受到侵害却无法得到保护。
一般来讲，对男童遭受性侵害案件的关注不如对女童的关注程度高。但是不能否认的，男童遭受性侵害案件的确存在，中心曾经对2006-2008年期间媒体报道的340个儿童遭受性侵害案件进行统计、研究，发现样本中，有8个为男童遭受性侵害的案件。从侵害主体看，不仅有男性实施的，也有女性实施的。其中男性实施的有5件，女性实施的有3件。
被侵害对象既有不满14周岁的男童，也有已满14周岁不满18周岁的男童。这充分表明对于男童的保护除了法律规定的不满14周岁的以外，还应当覆盖到已满14周岁不满18周岁的未成年人。如果保护不力，不仅不能实现公平，而且还有可能造成法外私自报复的恶性循环。例如，14岁的受害人外出打工期间被同性同乡性侵害，由于依照现有的法律规定被害人得不到救济，因此激愤杀害了侵害人，被判处了5年有期徒刑，由被害人转化为了加害人。不满14岁男童遭受侵害后可以按照《刑法》规定的猥亵儿童罪追究侵害人的责任，而已满14周岁不满18周岁的男童遭到侵害后则很难得到及时有效的保护。14岁男童激愤杀人的案件已经为我们敲响了警钟，对于男性未成年人特别是已满14周岁不满18周岁男童的保护应当尽快完善。
◆思考与建议
现有法律对男性未成年人保护力度不够，建议给予与女性未成年人相同的保护。我国《刑法》规定的强奸罪主要针对女性，而对未成年人男性的保护只针对不满14周岁的男童，除了《治安管理处罚法》对猥亵他人的行为规定处罚外，其他法律没有作出专门规定。
有些人认为对这类案件可以以故意伤害罪定罪处罚，也有些人认为应认定为侮辱罪，我认为，以上述两种罪名定罪处罚都不妥。
第一，对于故意伤害罪。必须给身体造成伤害并且伤情必须达到司法鉴定部门鉴定的轻伤以上程度方可构成，而对于单纯的猥亵案件基本上不会造成什么身体伤害，对于男童遭受强暴的案件，更无法做伤害程度的鉴定。因此，对这类案件以故意伤害罪定罪在司法实践上存在困难。对于采取暴力手段，猥亵或强暴的同时施以暴力殴打致使被害人严重伤害的案件，以故意伤害罪定罪处罚又过于轻纵侵害人。
第二，对于侮辱罪。侮辱罪的构成要件是“公然”进行，并且该罪侵害的权益是他人的人格与名誉，而非性的自由，犯罪人的主观意图是为了贬低他人人格与名誉而不是寻求性刺激，所以以侮辱罪定罪处罚在犯罪构成上有冲突。根据《刑法》第246条规定，犯有侮辱罪的处3年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利，并且告诉的才处理。而猥亵、强暴属于严重侵犯人身权利的案件，更会给受害男童造成严重的心理或精神损害，以侮辱罪定罪处罚不能体现出罪刑相应的原则，有失公平。因此我不赞同以故意伤害罪、侮辱罪对这类案件定罪处罚。
需要说明的是，女性的性权利受到特殊保护，男性的性权利也应得到保护。否则会给某些不良企图的人造成可乘之机，更使遭受性侵害的男童不能得到有效保护和心理抚慰。我国刑法对此显然有所遗漏。
实际上，很多国家在规定性侵害犯罪时并没有对男性和女性犯罪对象作出特别的区分。如德国、韩国、瑞士都有强制猥亵未成年人罪的规定，日本有强制猥亵罪的规定，加拿大不论侵犯女性还是男性，设有性侵犯罪，俄罗斯对侵犯男性有专门的性暴力罪。再如美国，联邦法律对于性侵害行为的方式规定比较详细，没有提及侵害对象的性别问题。各州的法律也没有对此作出区分。如宾夕发尼亚州法律规定了对未成年人的性侵害行为。该法将强奸规定为较严重的犯罪，指采取强迫、威胁、对自己行为无意识、智障以及同13岁以下的人发生性关系的行为。该法明确指出与13岁以下的人发生性关系即为强奸行为，而不问性别，按照一级强奸均可能处以最高25000美元的罚款和10年至20年的监禁刑。内华达州的法律也规定如果对不满16周岁的人实施性侵犯，属于重罪。此处不满16周岁的人既包括男童也包括女童。
因此，为了解决男性未成年人遭受性侵害的问题，建议修改立法，希望在刑法修正案中，针对强奸罪进行修订，充分考虑未成年人遭受性侵害的特殊特点。建议在规定强奸行为方式的基础上，将强奸罪的对象扩大到男性，或者至少将所有不满18周岁的未成年人无论男女都纳入保护范围。
◆结语
保护未成年人是全社会和每一个成年公民的共同责任。我国是联合国《儿童权利公约》的签署国，保护未成年人免遭一切形式的性侵犯是《儿童权利公约》确定的一项主要内容。预防与控制未成年人受到性侵害，不仅需要未成年人自身提高自我保护能力，还需要家庭与学校的特殊保护，更需要法律的特殊保护与国家机关、社会团体等全社会的高度重视。
注：本文出自《实践中的儿童权利——未成年人权利保护的42个典型实例》，作者：北京青少年法律援助与研究中心执行主任张雪梅。