未成年人社会调查报告的法律属性及其运用
文/王新环 郑圣果*
【内容摘要】未成年人社会调查制度是未成年人刑事案件的特殊程序，体现了对于未成年人的特殊司法保护。根据我国关于证据的定义及相关理论，社会调查报告不属于刑事诉讼的证据范畴，而是少年司法程序中具有独立价值的诉讼材料,为司法机关对未成年人作适当处理提供办案参考。
【关键词】未成年人 社会调查报告 法律属性 办案参考
一、社会调查制度的概念及问题的提出
(一)概念及法律依据
未成年人刑事案件中的社会调查，是指在办理未成年人刑事案件中，通过走访家庭、学校、单位、居委会、派出所等有关部门，对未成年犯罪嫌疑人、被告人作案前的一贯表现、作案原因和家庭生活环境作一个全面的了解[1]，并不直接反映案件的犯罪事实。
社会调查制度符合未成年人的身心特征和办理未成年人犯罪案件的客观规律，已上升为国际少年司法的原则之一。《北京规则》[2]作为国际上第一个有关少年犯罪的指导性文件，其在第16条第1项规定：“所有案件除了涉及轻微违法行为的案件外，在主管当局做出判决前的最后处理之前，应对少年生活的背景和环境或犯罪的条件进行适当的调查，以便主管当局做出明智的判决。”目前，我国尚未通过国内立法的形式予以转化，不能直接适用，但作为该条约的成员国，仍需履行条约义务。我国《未成年人保护法》、《预防未成年人犯罪法》没有规定调查制度，但均强调应结合未成年人不同年龄的生理、心理特点，加强教育、矫治和司法保护。《刑事诉讼法》也并未规定在未成年人案件中实行社会调查，这一制度的相关依据主要散见于相关司法解释。
2001年最高人民法院《关于审理未成年人刑事案件的若干规定》第21条被认为是社会调查制度最直接的法律依据，“开庭审理前，控辩双方可以分别就未成年被告人性格特点、家庭情况、社会交往、成长经历以及实施被指控的犯罪前后的表现等情况进行调查，并制作书面材料提交合议庭。必要时，人民法院也可以委托有关社会团体组织就上述情况进行调查或者自行进行调查”。2006年最高人民检察院《人民检察院办理未成年人刑事案件的规定》第16条明确了社会调查可以为检察机关审查起诉提供办案参考。2006年最高人民法院《关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《若干解释》)第11条也规定，对未成年罪犯量刑应充分考虑实施犯罪行为的动机和目的、犯罪时的年龄、是否初次犯罪、悔罪表现、成长经历和一贯表现等因素，上述情况一般只能通过社会调查获取，体现了对于法院量刑的重要影响。
上述规定贯彻了对未成年人犯罪处罚“教育为主，惩罚为辅”的原则，是目前社会调查制度存在的法律依据，也是各地司法机关纷纷进行试点的基础。
(二)制度运行的现状及问题的提出
当前，理论和实务界关于社会调查正当性和必要性的认识比较统一，应通过社会调查全面了解罪错未成年人的基本情况,根据调查结果，选择最恰当的处遇方式。自上海市长宁区检察院1997年就未成年人案件开展社会调查工作以来[3]，各地司法机关已经积累了一定的改革经验，但不可否认，现行制度还存在很多问题，尚未达到规范化、程序化和制度化的建构。
一是法律位阶较低，现有规定笼统粗疏。两高的规定属于司法解释，没有直接的上位规则, 初步搭建了原则框架。二是各地做法差异化明显，规范化不足。两高的规定给各地的具体司法实践留足了探索空间，同时也产生了激烈的理论争议和多元的实务操作。社会调查报告的法律性质是首要的[4]、也是争议非常大的问题，其次是调查主体的确定问题，实践中随意性较强。[5]另外，还包括调查报告能否提出实质处理意见、制作时限、调查员的权利义务及法律责任、是否需要出庭参加质证、对内容有异议如何救济、异地调查等问题，无不使控辩审三方在实践中均感困惑。
我们认为，上述问题主要还是源于调查报告的法律属性不明确和调查主体不规范。调查报告的法律属性决定调查制度的诸多程序设计，地位不明确，自然效力也难以确定，如报告如何进入司法程序及其采纳、对于司法机关作出决定存在多大影响等;而调查主体关涉调查报告的真实性、公正性和中立性，直接影响调查报告的形式、内容和相关程序。只有解决了上述两个问题,制度建构才具备原则指引，其他问题的解决自然也就有章可循。
可喜的是，相关部门已经注意并着手解决上述问题，2010年8月14日联合下发的《关于进一步建立和完善办理未成年人刑事案件配套工作体系的若干意见》明确规定，“社会调查由未成年犯罪嫌疑人、被告人户籍所在地或居住地的司法行政机关社区矫正工作部门负责”，终止了由来已久的争议，也为相关工作机制的完善奠定了基础。[6]然而，关键问题之一，即调查报告在刑事诉讼中的地位、性质仍缺乏深度探讨，一定程度上限制了其在未成年人刑事诉讼中的运用乃至该制度的进一步发展完善，有必要在大刀阔斧的推进之际对此进行研究。
二、社会调查报告的法律属性探究
(一) 社会调查报告的概念及其属性争议
社会调查报告系指在未成年人刑事案件中，通过调查涉案未成年人的年龄、身份、特殊背景，了解其成长经历、道德品行、个性特点、家庭结构、社会交往、帮教方式条件、社会环境及本人认罪悔罪态度等情况后，多方面、多角度、深层次地反映和分析犯罪原因和心理演变过程，最终归纳形成的统一书面材料。调查报告是否属于证据范畴，能否比照证据的搜集、质证程序进行?对此，理论上没有定论，实践中也是理解各异。
有观点认为，证据必须与案件事实本身有客观的必然的联系，调查报告的内容与犯罪事实是否存在、是否有罪、罪责轻重等均无关联。调查报告不能称之为刑事证据，只能作为法庭对未成年刑事案件在量刑时的一种参考。[7]另一种观点则认为，社会调查结论中的品格证据具备诉讼证据客观性、关联性和合法性的基本特征，从而成为刑事诉讼中的证据。[8]根据《若干解释》，对未成年犯量刑应充分考虑犯罪动机和目的、犯罪时的年龄、是否初次犯罪、悔罪表现、成长经历和一贯表现等因素,调查报告正是对于上述因素的集中体现。另外,还有调查报告属于鉴定结论、证人证言等观点。[9]
(二) 社会调查报告的证据学分析
我们同意第一种观点，依照我国《刑事诉讼法》关于证据的定义及相关理论，其余观点难以在现行刑事诉讼证据体系中找到立足之地。
首先，从证据的概念来看，诸多学说中最有影响的是以下几种[10]：一是事实说，就是把证据界定为一种用来证明案件事实的事实;二是根据说，就是把证据界定为证明案件事实的根据;三是材料说，认为证据是证明案件事实的材料;四是统一说，认为证据是以法律规定的形式表现出来的能够证明案件真实情况的一切事实。事实说在我国占主导地位，但不管采纳何种学说，证据必须是能够证明案件真实情况，与案件事实本身存在客观必然的联系。实践中，社会调查报告一般包括未成年犯罪嫌疑人、被告人的以下情况：(1)家庭结构，其在家庭中的地位、遭遇和家庭教育管理方法;(2)性格特点、道德品行、智力结构、身心状况、成长经历等;(3)在校表现、师生及同学关系;(4)社区表现及社会交往情况;(5)就业情况及工作表现;(6)犯罪后的行为表现;(7)分析犯罪原因;(8)就量刑及后期的帮教矫治措施提出建议等。[11]由此可见，报告主要体现的是有关被调查人的性格、成长经历、家庭环境、悔罪态度、帮教措施等方面的情况，与案件事实之间并不存在客观的、必然的联系。
其次，从证据的本质特征来看，调查报告不完全符合证据客观性、关联性和合法性的特点。客观性是指证据应该具有客观、真实存在的属性。在对未成年人的成长环境、社会交往进行调查时，会涉及相关社会关系人对其的看法和评价，调查员收集未成年人性格特点、家庭情况、成长经历以及犯罪前后的表现后，还要形成自身观点，出具最终报告，这些评价显然具有相当强的主观性。关联性是指证据必须与需要证明的案件事实或其他争议事实具有一定联系性。调查报告所反映的内容只是与犯罪成因有一定联系，一定程度上反映未成年人的犯罪动机和主观恶性，对证明案件事实没有实质意义。合法性则是指证据的主体、形式和程序方法上要符合有关法律的规定。目前立法并没有对调查报告的主体、制作程序、相关人员的权利义务等作出任何规定，调查报告只能说是由司法解释规定的、一种符合立法精神的保护未成年人的措施。
第三，从证据形式来看，调查报告并不归属于《刑事诉讼法》第42条第2款规定的七种法定证据形式的任何一类。有人认为，可以把未成年人犯罪背景调查报告视为鉴定结论。[12]鉴定结论是鉴定人从科学技术的角度，对专门性问题提出的分析判断意见，如法医学鉴定、司法精神病学鉴定、痕迹鉴定等，而调查报告是调查主体搜集相关资料后，对直接感知或传闻的案件事实的客观陈述、主观评价及建议意见，不涉及技术问题，不属于鉴定结论。
对于有人认为调查报告可以视为一种特殊证人证言的观点[13]，我们认为，虽然二者有一定共同点，如调查员与证人对于案件处理结果均没有直接利害关系，但存在本质的不同，表现在一是证人证言是证人就其所了解的案件情况向公安司法机关所作的陈述，而调查报告的内容体现的则是未成年人案件外的其它情况，反映了社会对未成年人的人格评价;二是证人是通过刑事诉讼以外的途径了解案件有关真实情况的人，证人出具证言具有法律上的义务要求，但调查员开展调查则是基于司法机关的委托或聘任，是因为参加诉讼才了解到案情，不符合证人的条件。
综上，社会调查报告不属于刑事诉讼中的证据，当然也不能机械地认为，通过社会调查得到的材料一律不能作为证据使用，例如调查中发现未成年人尚有前科等情况，可以通过报告司法机关以法定的取证程序固定，作为证据在法庭上质证，但调查报告本身并不是证据。
三、社会调查报告在司法实践中的运用
关于调查报告法律属性的理论争议不断，实践中推行此项制度的司法机关的做法也不尽一致。第一种是不作为证据使用，不对社会调查报告进行质证，如上海长宁区法院的做法;另一种是将调查报告作为证据使用，并允许包括被告人在内的所有诉讼参与人提问题并当庭回答，质证，如河南省兰考县法院的做法。[14]从新近发展情况来看，调查报告与法定证据在未成年人庭审程序中的运用似乎有渐趋一致的趋势，有必要对此予以回应和澄清。
自今年10月1日起，全国法院开始全面试行量刑规范化改革。[15]最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部联合下发的《关于规范量刑程序若干问题的指导意见(试行)》第11条明确规定，“人民法院、人民检察院、侦查机关或者辩护人委托有关方面制作涉及未成年人的社会调查报告的，调查报告应当在法庭上宣读，并接受质证”，将社会调查报告置于与证据同等的质证程序。尽管该条只适用于人民法院纳入量刑规范化改革的案件，但此类案件已占基层法院刑事案件的绝大多数。[16]可以说，在定罪程序与量刑程序相对分离、量刑程序逐步走向独立的司法改革背景之下，调查报告对于法官量刑的重要作用将得以继续强化。
我们认为，不能就此轻率得出调查报告属于证据的论断。理由在于一是刑事诉讼的结果往往不能排除无罪情况的出现，在定罪与量刑程序相对分离的刑事诉讼程序中，如果法庭认为未成年被告人不构成犯罪，量刑程序就不可能开展，调查报告也无法借助量刑程序成为控辩双方的质证对象或纳入法官的视野。在这种情况下，调查报告与案件本身没有相关性、不能成为刑事证据的特征就凸显出来，认为调查报告是证据的观点对此难以作出合理解释;二是对调查报告进行庭审质证，恐怕是出于规范法官裁量权、促进审判公开透明和量刑公正的需要，而非因其系诉讼证据。根据《若干解释》，对未成年罪犯量刑要充分考虑实施犯罪行为的动机和目的、犯罪时的年龄、是否初次犯罪、悔罪表现、成长经历和一贯表现。在量刑纳入法庭审理程序、增强量刑公开性与透明度的量刑规范化改革背景下，控辩双方围绕调查报告充分发表意见，法官根据社会调查报告的内容和法庭质证情况，对未成年被告人行为的社会危害性及可改造、可教育程度进行综合全面的判断，并在此基础上作出最终的裁决，全面、公开地展示了对法官量刑决策产生影响的各种因素，有效提升了司法公信力和判决认同度。另外，结合调查报告的内容进行庭审法制教育，也能对未成年被告人起到教育挽救、寓教于审的良好作用。
可见，社会调查报告不属于刑事诉讼中的证据，而是为司法机关提供办案参考的重要诉讼材料。除了作为法庭量刑参考之外，调查报告对司法机关对于涉案未成年人作出恰当处遇决定，例如检察机关对情节轻微的涉案未成年人作出不起诉决定、提出适用缓刑、从轻处罚等宽缓的量刑建议，以及采取适当的帮教矫治措施、参与预防未成年人犯罪的社会治安综合治理等工作也具有重要的参考价值。
*王新环：北京市人民检察院公诉一处处长，法学博士;郑圣果：北京市人民检察院公诉一处干警，法学硕士。
[1]温小洁：《我国未成年人刑事案件诉讼程序研究》，中国人民公安大学出版社2003年11月版，第80页。
[2]1984年5月，我国政府在北京主办了第七届联合国预防犯罪和罪犯待遇大会第四次议题“青少年犯罪与司法”区域间筹备会议。此次会议修订了《联合国少年司法最低限度标准规则(草案)》，该草案经第七届大会核定后由第40届联大以第40/33号决议通过，并被定名为《北京规则》，我国是该规则的成员国。
[3]参见丁永龄、曹晓云：“未成年人刑事案件中的社会调查之发展”，载《青少年犯罪问题》1999年第5期，第24页。
[4]“在适用调查报告时，应当首先解决其在法律上的地位问题”。李玉萍：“量刑与社会调查报告”，载《法制资讯》2008年第6期，第50页。
[5]有学者总结为“有政法委牵头的、有公检法联合的、有团干部打头的、有志愿者奉献的、有检察官单打的、有法官独斗的、更有同区域检法分别调查的”，陈海平：“未成年人犯罪案件社会调查制度冷思考”，载《海南大学学报人文社会科学版》2009年第1期，第33页。
[6]该意见由中央综治委预防青少年违法犯罪工作领导小组、最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部、共青团中央联合下发。该意见同时规定，司法行政机关社区矫正工作部门可联合相关部门开展社会调查，或委托共青团组织以及其他社会组织协助调查。因此实践中具体的调查组织或人员仍可能存在多种不同的形式,但由于该意见明确了主责部门，与调查主体有关的一些疑难问题可以此为起点，一并得到解决。
[7]审理未成年人刑事案件社会调查员出庭是否合法，载《北京青年报》法律圆桌板块，2003年8月10日。
[8]参见邓君韬：“未成年人刑事案件社会调查制度论纲”，载《西南政法大学学报》2006年第4期，第 94页。
[9]对于这些观点的评析详见下文关于调查报告不归属于法定证据形式的论述部分，此处不再赘述。
[10]何家弘、刘品新：《证据法学》，法律出版社2004年1月版，第106页。
[11]参见刘立霞：“合适成年人社会调查制度研究——以未成年犯罪嫌疑人、被告人为视角”，载《青少年犯罪问题》2008年第4期，第51页。
[12]赵福江、潘洁、杨红梅：“未成年人犯罪案件中的社会调查研究”，载《河北科技师范学院学报(社会科学版)》2009年第4期，第63页。
[13]王蔚：“未成年人刑事案件中社会调查报告的证据属性”，载《青少年犯罪问题》2010年第1期，第49页。
[14]参见李璞荣、司明灯：“我国未成年被告人社会调查制度运行模式的比较研究”，载《青少年犯罪问题》2003年第1期，第42页。
[15]量刑规范化改革是中央确定的重要司法改革项目，也是人民法院第三个五年改革纲要的重要内容，目的在于进一步规范量刑活动，规范法官裁量权，同时将量刑纳入法庭审理程序，引入量刑建议，增强量刑公开性与透明度。在实体方面，改变传统的“估堆式”量刑，明确量刑的方法和步骤;将量化引入量刑机制，统一法律适用标准，规范法官裁量权。在程序方面，引入量刑建议;改变以往定罪程序和量刑程序混为一体的做法，将量刑纳入法庭审理程序，建立和完善相对独立的量刑程序。
[16]据最高人民法院刑三庭庭长戴长林介绍，试行量刑规范化改革的案件占了基层法院刑事案件的90%左右。杨维汉：“关注量刑改革：聚焦法官刑罚裁量权之变”，新华网http://news.xinhuanet.com/politics/2010-10/c-12625785.htm