文/马艳君
摘要：我国对于未成年犯罪人始终坚持教育挽救，帮助未成年罪犯更好地回归社会，《刑法修正案(八)》和最新的刑事诉讼法修正分别规定了“未成年人犯罪前科不报告制度”和“未成年人刑事犯罪封存制度”，本文提出了构建这一制度的实施方案，同时针对现有法律确定制度的不足，提出了完善意见。
关键词：未成年人 犯罪记录封存 制度构建 完善
我国对未成年人犯罪一直坚持贯彻“宽严相济”的刑事政策和“教育为主，惩罚为辅”的原则，教育挽救未成年罪犯，帮助未成年罪犯更好地回归社会。2012年3月14日，十一届全国人民代表大会第五次会议表决通过刑事诉讼法修正案。第二百七十五条规定：“犯罪的时候不满十八周岁，被判处五年有期徒刑以下刑罚的，应当对犯罪记录予以封存。犯罪记录被封存的，不得向任何单位和个人提供，但司法机关为办案需要或者有关单位根据国家规定进行查询的除外。依法进行查询的单位，应当对被封存的犯罪记录的情况予以保密。” 这是第一次以立法的形式确立了我国的未成年人刑事犯罪记录封存制度，有利于进一步完善我国未成年人犯罪的刑事法律制度。
一、未成年人刑事犯罪记录封存制度的内涵和体系
(一)未成年人刑事犯罪记录封存制度的含义
明确未成年人刑事犯罪记录封存制度的内涵，可以帮助我们更好地构建这一制度。“犯罪记录封存制度”和“前科消灭制度”都是消除先前定罪记录对于犯罪人，特别是未成年人罪犯回归社会消极影响的一种制度，但二者之间并不等同，具有很大的区别。
1、“犯罪记录”与“前科”的区别。犯罪记录是犯罪事实及其刑事判决的纯粹客观记载。犯罪记录登记和查询制度是对有关法律中的资格禁入制度的配套规定，而这些资格禁入制度又是前科的配套性制裁体系。而“前科”则是对于犯罪记录依据法律进行的一种评价，“犯罪记录”和“前科”之间是一种评价对象与评价结论的关系。[1]要想杜绝社会公众的自发评价和由此引发的对犯罪人的社会歧视，需要通过构建犯罪记录封存制度，使未成年人的犯罪记录不被公众知晓，从而减少公众对于犯罪人的前科评价。
2、“封存”与“消灭”的区别。封存是不予查询，但仍在存在;消灭是彻底去除犯罪曾经存在的事实。犯罪记录封存制度的建立，是在以完备的犯罪记录信息数据库的建立为前提和保障的，前科消灭制度中所消灭只是法律法规对于公民曾经有过的犯罪记录的评价，消灭的只是这一评价的结论，即“前科”，而不是犯罪记录和记载犯罪记录的档案。封存犯罪记录，限制和拒绝查询将使前科评价在法律制度层面上无法进行，进而使得前科被“消灭”。
通过对比，笔者认为，未成年人刑事犯罪记录封存制度，是指不完全消灭未成年人的犯罪记录，在不违背现行法律的情况下，通过技术性操作严格限制其相对不起诉记录被查阅、复制、调用，使前科对未成年人的影响保留在一定范围之内。当前在我国确立完全意义上的前科消灭制度有着难以逾越的社会因素和制度障碍，而未成年人刑事犯罪记录封存制度的构建则更具现实性。
(二)未成年人刑事犯罪记录封存制度的意义
犯罪记录封存制度的确立鲜明地体现了我国对于未成年犯罪人一贯坚持的挽救、感化、教育的方针，体现了对未成年犯罪人的特别保护，规定体现了社会进步。具体而言，该制度的意义包括几下几个方面。
1、符合未成年人复归社会的需要。
我国刑法规定了前科报告义务，即依法受过刑事处罚的人在入伍、就业的时候，应当如实向有关单位报告自己曾受过刑事处罚，不得隐瞒。这一义务的设定对未成年人复归社会造成了层层障碍，带来了不利影响。一方面加大了对其处罚的程度，使其承受被社会排斥的心理压力;另一方面，为曾经犯罪人重新回到社会设置了人为障碍，再犯罪可能性也将增加。《刑法修正案(八)》中免除了未成年人的前科报告义务，有利于淡化未成年犯罪人与正常人之间身份的界限，避免人为地为其贴上犯罪标签，为之重返社会构建公正友善的社会环境。[2]建立未成年人刑事犯罪记录封存制度，可以减轻未成年人的心理负担，树立重新做人的信心和勇气;可以使未成年人平等地享受各种权利和机会，为其复归社会创造良好环境。
2、符合我国未成年人保护制度要求。
我国多年来一直重视对未成年人权益的保护，在法律中直接规定了对未成年犯罪人不得歧视。根据《中华人民共和国未成年人保护法》第44条的规定，人民法院免除刑事处罚或者宣告缓刑以及被解除收容教养或服刑期满释放的未成年人，复学、升学、就业不受歧视。虽然存在这些规定，可在现实中，学校和单位获知未成年人曾经有过犯罪记录，难免发生歧视的问题，只有设立了犯罪记录封存制度，才能从根本上保障未成年犯罪人与他人平等的就业权利，与《未成年人保护法》的基本精神相契合。未成年人犯罪，恶性较低，可改造的可能更大，以偶犯、初犯、过失犯居多，实行未成年人犯罪记录封存制度，符合我国宽严相济的刑事政策。
(三)未成年人刑事犯罪记录封存制度的立法体系
2011年5月1日起开始施行的刑法修正案(八)在第一百条中增加一款作为第二款，规定：“犯罪的时候不满十八周岁被判处五年有期徒刑以下刑罚的人，免除前款规定的报告义务。”该条款被称为“未成年人犯罪前科不报告制度”。
2012年3月14日，十一届全国人民代表大会第五次会议表决通过刑事诉讼法修正案。第二百七十五条规定：“犯罪的时候不满十八周岁，被判处五年有期徒刑以下刑罚的，应当对犯罪记录予以封存。犯罪记录被封存的，不得向任何单位和个人提供，但司法机关为办案需要或者有关单位根据国家规定进行查询的除外。依法进行查询的单位，应当对被封存的犯罪记录的情况予以保密。”
刑诉法确立的未成年人犯罪记录封存制度与实体法确定的未成年人犯罪前科不报告制度遥相呼应，形成了未成年人刑事犯罪记录封存制度的完整法律规制体系。
二、未成年人刑事犯罪记录封存制度的构建
法律规定了未成年人刑事犯罪记录封存制度，如何具体落实，构建这一制度体系，尚需思考和实践。
(一)适用条件
1、适用主体。本制度的制定主要就是为了实现对未成年人的特殊保护，因此，适用主体为不满18周岁的未成年人;根据刑法规定，只追究已满14周岁不满16周岁人的八种严重犯罪行为，以及已满是16周岁的人犯罪的刑事责任;对不满14周岁的人，不追究法律责任。综上，未成年人刑事犯罪记录封存制度的适用主体即为已满14周岁未满18周岁的未成年人。
2、适用范围。关于未成年人前科消灭的范围是否要进行限定，理论界就此问题观点不一。一种观点认为,应将未成年人犯罪记录封存的范围进行严格的限定，主张适用于：主观恶性较小，认罪态度好，社会危害性相对较小的初犯;罪行较轻;且犯罪后有自首或重大立功表现的;共同犯罪中的从犯、胁从犯;过失犯;被诱骗犯罪的;出于好奇或模仿而实施犯罪,且社会危害不大的。[3]另一种观点认为立法中不宜排除对某些特殊犯罪类型的犯罪记录封存。如果仅因前罪罪质的特殊性为由硬性规定其不适用犯罪记录封存制度，无异于断绝这些人顺利复归社会之路，与国家刑事政策的主旨与刑罚目的是南辕北辙的[4]。
根据最新法律规定，将“被判处五年有期徒刑以下刑罚”作为未成年犯罪记录封存的适用范围，将刑罚的判处年限作为判定未成年人犯罪轻重程度的判断标准。由法院综合考虑未成年人的犯罪各项情节，作出最终的刑罚判决，对于判处五年以下有期徒刑的，认为罪行较轻，应当进行犯罪记录封存;对于判处五年有期徒刑以上刑罚的，反映出犯罪罪名、情节等较重，因而法律规定不能适用本制度。
(二)适用程序
1、犯罪记录封存的启动。
依据各国犯罪记录封存制度的启动方式，可将其分为自动启动和裁判启动。自动启动是指对于适用犯罪记录封存制度条件的未成年人犯罪情况，由司法机关自动予以封存;裁判启动是指由犯罪人提出申请经司法机关裁量后作出是否封存的决定。
我国刑法、刑诉法规定的未成年人犯罪记录封存制度的启动方式近似于自动启动，即符合“犯罪的时候不满十八周岁，被判处五年有期徒刑以下刑罚的”，就应当对犯罪记录予以封存，没有其他环节的规定。因此，在我国，针对“犯罪时不满十八周岁的”未成年人的刑事犯罪记录，应当注意自始至终的保密，在法院作出判决后满足“被判处五年有期徒刑以下刑罚的”，即启动犯罪记录封存。
犯罪记录封存并不是将犯罪记录在司法档案的记述载体上简单地予以消灭，而是在适用记录封存制度的情况下，对于符合记录犯罪记录封存条件的犯罪记录，在被查询时给予否定性回答，具体答复为“无犯罪记录”。除法律特殊规定的情况外，不得向任何单位和个人提供未成年人曾经的犯罪记录。
2、犯罪封存记录的查询与审核。
根据法律规定，对未成年人犯罪记录封存后，不得向任何单位和个人提供，但法律同时规定了司法机关为办案需要或者有关单位根据国家规定进行查询的除外。这就表明，在特殊情况下，司法机关或有关单位会进行未成年人犯罪记录的查询，这时就需要我们制定详细可行的犯罪封存记录的查询和审核程序，这样才能确保犯罪记录封存制度的确立和实行。
首先，提出查询的主体和具体情况，法律明文规定为“司法机关为办案需要或者有关单位根据国家规定”，具体而言，分两种情况，一是司法机关，但必须是为了办案的需要;二是有关单位，这一规定比较空泛，但必须是在有国家规定的情况下进行。
其次，是作出审核的单位和具体依据，由于未成年人的犯罪记录在刑事司法办案的公检法各个环节都会留存，有关单位可能会根据需要，向公检法等多家机关提出查询需要，具体查询。作为查询对象的机关可依据具体情况是否符合法律规定，作出是否准予查询的批准，并向其提供未成年人的犯罪记录。
3、犯罪记录封存的监督。
检察机关是国家的法律监督机关，对刑事司法的执行等多个环节具有监督的权力和义务，对于未成年人犯罪记录封存制度，检察机关同样具有法律监督权，对犯罪记录封存的启动、犯罪记录查询的审核和决定、依法进行查询的单位是否对被封存的犯罪记录的情况予以保密等进行依法监督。对于违反上述具体情况的，未成年人及其近亲属可以向检察机关提出申诉。
(三)适用效力。
1、一般效力。对未成年人犯罪启动犯罪记录封存后，检察机关、法院应当通知保留未成年人档案的相关机构，包括公安机关以及刑罚执行机关等，不得披露该未成年人犯罪记录。受刑事处罚的法律文书不再记人其户籍及人事档案，未成年人在填写各种表格时，不再填写“曾受过刑事处罚”的字样，视作没有犯罪。
2、适用例外。如前所述，未成年人犯罪记录封存制度存在可以查询的例外，如对于未成年人重新犯罪的，应当允许公安、检察、审判机关查阅原犯罪记录，以作出恰当的处置。
(四)配套机制
1、建立专门的未成年人刑事部门。特别是成立未成年人刑事检察部门，由熟悉未成年人身心发展特点，善于做未成年人思想教育工作的公检法各机关人员分别专职承办此类案件，以更为系统地开展未成年人教育感化工作，切实落实对未成年人的司法保护[5]。
2、建立健全的犯罪记录风讯衔接机制。为了使犯罪记录封存真正发挥作用，应当对未成年人实行诉讼过程的全程保护。在侦查、起诉阶段应当注意保护当事人权利，减少社会影响。在审判阶段，应当遵守未成年人案件不公开审判的规定。同时，根据相关法律规定，对未成年人犯罪案件，新闻报道、影视节目、公开出版物、网络等不能披露其姓名、住所、照片、图像以及可能推断出该未成年人的资料。
3、建立专门的犯罪记录限制公开档案库。对启动犯罪记录封存的未成年犯罪人相关档案材料列为秘密件统一归档保管，并制订严格的保密措施和审批程序。除法律特殊规定外，任何人不得随意借阅、复制、摘抄其档案材料。
4.加强与社会各相关部门的联系。实践证明，未成年人司法保护是一个系统工程，需要社会各部门的合力联动和社会资源的大力支持，应加强与社区、村委会、学校、派出所、共青团妇等相关部门的联系，如在条件许可的情况下，可成立专门的未成年人帮教考察基地。
三、未成年人刑事犯罪记录封存制度的不足与完善
(一)现有法律规定的问题和不足
关于未成年人犯罪记录封存制度的法律规定是我国对未成年犯罪人保护的一个重要突破，具有十分积极的作用，但其仍然存在着一些问题和不足。
1、规定仍过于笼统，存在实践操作中的空白和漏洞。
刑诉法既然确立了未成年人犯罪记录封存制度，规定将未成年时期犯罪记录予以封存，那么未成年犯罪人回归社会后就可以毫无障碍的去当公务员、去考大学、去企业上班等等。然而，第二款却又规定“但司法机关为办案需要或者有关单位根据法律法规规定进行查询的除外”，却并未明确“有关单位”具体为哪些单位，这就给未成年犯罪人回归社会留下了缺口。“招生办是否包括在‘有关单位’之内，其就业的企业、单位又是否包括在内?笔者认为，既然已对犯罪记录封存作出规定，就应规定的更加明确，使之更具有操作性。否则，实践中会遇到难以限定的问题，导致犯罪记录封存制度的目的和意义不能得到很好地体现。
2、未建立未成年人刑事犯罪记录消灭制度。
对于未成年犯罪人回归社会而言，仅仅“封存”在某种程度上是远远不够的。“封存”仅仅意味着“不得将定罪记录提供给其他部门”，但定罪记录依然存在。未成年时的犯罪记录仍有可能被人获悉，从而对未成年犯罪人造成不良影响，尽管“封存”，却并不能彻底给未成年犯罪人一个清白的人生履历，未建立起更加健全的未成年人刑事犯罪记录消灭制度。
(二)未成年人犯罪记录封存制度的完善
1、进一步限制具有查询权的范围。
从法律规定可以看出，“封存”仅仅是“限制定罪记录的查询”。然而，依照我国当前有关升学、就业、参军等相关规定，相关部门恰恰享有查询“个人档案”的权利。换言之，“犯罪记录封存”的目的是防止定罪记录对个人的升学、就业等重大人生发展产生消极影响，而根据相关法律规定，这些单位和部门恰恰又属于“可以查询”的例外。
建议将草案第二百七十二条第二款修改为“犯罪记录被封存的，不得向任何单位和个人提供，但司法机关为办案需要或者根据法律法规规定进行查询的除外。依法进行查询的单位，应当对被封存的犯罪记录的情况予以保密”。
2、有条件的发展犯罪记录消灭制度。
出于对未成年犯罪人的保护，应当在条件成熟时，借鉴国外制度中的犯罪记录消灭制度。实行从报应刑论向教育刑论的转变，将刑法从“向后看”转化为“向前看”，从对犯罪的消极反应转化为积极反应。[6]可以先以前科报告义务免除和犯罪记录封存制度为探索，制定未成年犯罪人再犯可能性的评价标准，并配以犯罪档案保管的相应建设，逐步完善犯罪记录封存、发展犯罪记录消灭制度。从而符合未成年人复归社会的需要，契合对未成年人保护的基本精神，适应我国宽严相济的刑事政策。
建议增加第三款“未成年人在犯罪记录被封存后五年内没有实施犯罪行为的，司法机关和有关部门应当对其相关犯罪记录予以消灭”。
(作者单位：北京市朝阳区人民检察院)
[1] 于志刚：《构建犯罪记录查询制度之思考》，《人民论坛》，2010年23期。
[2] 陈帅：《未成年人前科报告义务免除的必要性与体系性构建———兼评刑法修正案(八)第19条》，《辽宁师专学报(社会科学版)》，2011年第4期。
[3] 武晓红：《论我国未成年人前科消灭制度的构建》，《兰州交通大学学报》，2008年05期。
[4] 彭新林、毛永强：《前科消灭的内容与适用范围初探》，《法学杂志》，2009年09期。
[5] 诸葛旸、杨同祝：《未成年人相对不起诉记录限制公开的理论探讨与制度构建》，《中国检察官》，2010年07期。
[6] 陈冲：《未成年人犯罪记录有条件消灭制度实证调研报告》，《广东青年干部学院学报》，2011年03月。