◆引言
这是一个令人唏嘘感叹的真实故事，也是一段跌宕曲折的艰辛历程。年幼丧父，十岁的他进城寻母，但没料到与亲生母亲近在咫尺却难以谋面。案件的背后有着怎样的悲伤和无奈?母亲到底有无监护能力?他有其他亲人吗?谁来抚养他?谁能给他一个家?他的未来该何去何从?
◆案件回顾
据山东电视台道德与法制栏目报道：2003年12月30号，北京市某派出所接到报警，一个十岁男孩被扔到附近一所小学门口，哭了几个小时没有人管。很快，派出所民警将这个孩子接到了办公室。
孩子叫小龙，背着一个很旧的书包，身上是一件半旧的棉衣，唯一能够证明自己身份的，是一份已经被攥出汗水的转学证明：“由于丧父，在本校无户口，现小龙同学应转入贵校，特此证明。”小龙说，两天前，他在密云的父亲病死了，他随大姑父来找妈妈，但谁都不知道妈妈的具体住址，只知道大姨在那所小学做老师，就把他放在了这里。孩子还说，他和父亲已经五年没有见到母亲了，尽管母亲重度残疾——耳聋、哑巴、高度近视且行走困难，但那毕竟是母亲，在没有父亲的时候，母亲就成了他唯一可以依靠的亲人。
那么，孩子的叙述真实吗?他的父亲怎么死的，他的大姑父为什么把他扔下一走了之?
小龙的父亲家
今年元旦那天，我们去了密云县这个贫瘠的村子。几番打听，找到了孩子的家。村民们说，孩子的父亲的确刚刚病死，他们家一贫如洗，孩子被送到京城里找妈妈去了。找到孩子家的时候，院门锁着，精致的铁门和高高的院墙似乎暗示着这个家并不像村民们说的那样贫穷。
经努力，我们在村头的一家药店找到了在那里值夜班的小龙的大姑父。在他的带领下，我们进了小龙家的院门。让我们大吃一惊的是，院内竟和外面迥然不同——破旧漏雨的三间房子，院子里只有几件烂衣，屋里一张土炕，一床几十年没有拆洗的棉被——孩子的大姑父说，小龙的父亲就去世在这张炕上，他死的时候，身边的桌子上放着久未谋面的妻子曾用过的梳妆盒;他还说，五年前，小龙的母亲谢某曾被村民强暴，他出钱修了铁门和院墙，但谢某还是被娘家接走了，再也没有回来。自此，小龙的父亲一蹶不振，在查不出病因的情况下，死在了对妻子的思念和对孩子的牵挂里。
小龙有两个姑姑都在这个县城，大姑姑和大姑父已经快七十岁了，还有两个在北京的小孙女需要他们照看;二姑姑患有精神分裂症。他们都表示，无力抚养小龙长大。
小龙的母亲家
从村里出来，我们心情出奇的沉重。听说小龙父子俩曾数次到城里找谢某，都被谢某的母亲和两个姐姐拒之门外。这又让我们感到不解。由于她们拒绝采访，在历时四个月后，经过多次沟通，我们终于进入了谢某家的房门。
谢某和她的母亲住在亚运村旁一个回迁楼小区，一进门，一个十分瘦弱、只有一米五左右的四十岁女人灿烂的笑着，在卧室门口用手比划着和我们打招呼。她的身后是一位满头白发、同样身高的干瘦老太太，满眼茫然和无奈。
据了解，谢某自幼患有多项残疾，下肢残疾不能正常行走、耳聋、哑巴、高度近视，现在几乎没有自理能力，只能洗洗自己的小衣服，其余全由年逾古稀的老母亲照顾。她们家每月有七百多元的收入，那是老母亲的退休金。
谢某的大姐今年五十岁，是小学里的会计。由于重度胆结石，去年十二月刚刚做了胆摘除手术，她的丈夫因糖尿病半身不遂，两人只有一个刚过二十岁的女儿，患有恶性血管瘤，一家人都瞒着她。
谢某的二姐今年四十五岁，已经下岗多年了，去年秋因子宫癌做了手术，现正在家休养;她每月有二百元下岗津贴，丈夫在外打工每月有八百元收入，他们也有一个女儿，还有几个月就要参加高考了。
她们都表示，自己根本无力抚养三妹的孩子。那天采访的时候她们泣不成声，尤其是大姐，小龙被留在学校门口那天是她出院的第一天，因为害怕承担照顾小龙的责任，她在学校教学楼的走廊里没有出来，但她说她的心已经碎了，加上身体尚未恢复，她瘫在走廊的楼梯上，久久无法起身。
由于没有人照看，2004年1月初，派出所的民警把小龙暂时安置在北京市流浪儿童救助中心。那天阳光明媚，但小龙脸上的泪痕却像印在心头的浓浓阴云，让每一个在场的人无不动容。
直到现在，谢某仍然以为，她的儿子在姑姑的照顾下健康快乐的生活着。我们曾决定见到谢某的时候一定要把孩子的行踪告诉她，但真正与谢某见面了，我们改变了这种想法。我们不知道，一旦说出实情，她以及这个已经危机四伏的家将会发生什么。
北京市流浪儿童救助中心是一个临时救助机构。现在，小龙将再次面临寻找出路的状态。谁能给小龙一个家?谁能帮助他们母子相见，哪怕只是一面?
◆维权手记
2004年4月20日，北京青少年法律援助与研究中心接到山东电视台道德与法制栏目的记者王蓉蓉的电话，称北京10岁男孩小龙的父亲去世，母亲重度残疾，小龙无人抚养，现在北京市流浪儿童救助中心。了解到小龙户籍所在地是北京市后，我们立即联系了其所属区的团区委、未成年人保护委员会，希望团区委能关注本案。同日，我们向北京市团市委、未成年人保护委员会汇报了本案，希望他们能协调民政等部门对本案进行关注。
通过分析相关法律，我们认为，在目前国家监护制度和有关监护人资格的法律规定还不完善的情况下，最好首先采取促进政府主管部门之间的协调的方式来解决该案。
4月21日中午和5月9日，我和记者两次前往小龙外祖母家调查了解有关情况，与其外祖母、二姨进行了交谈，说服她们抚养小龙，但是两人都表示无力抚养小龙。经过对二人家庭经济条件以及抚养环境的分析，我们也认为两个家庭承担抚养责任都比较困难。随后我们到辖区派出所，派出所向我们详细介绍了当时接到报案的情况和事后将小龙送往流浪儿童救助中心进行短期救助的情况。
看看这些亲戚的处境，再想想还在救助中心的小龙，我们的心里很不是滋味。小龙已经在流浪儿童救助中心住了几个月，可是一直住在这里也不是长久之计。我们希望给小龙一个安全稳定的生活环境，让他可以像其他的孩子一样接受教育，享受他童年应有的快乐。
4月22日，我们向北京团市委、未成年人保护委员会汇报了调查情况，提交了调查报告和建议。我们希望民政部门能够担任小龙的监护人。5月8日，在团区委、未成年人保护委员会组织召开，北京市民政局、区民政局、市未成年人保护委员会、和我参加的小龙案研讨会上，我们对该案进行了法律分析，并就该案的实际情况提出，应当由民政部门担任监护人，将小龙送往儿童福利院妥善安置。
六一儿童节前，我们专程到北京市流浪儿童救助中心看望了小龙，工作人员告诉我们，小龙目前在救助站生活还好，就是性格孤僻，救助站只能对他进行短期救助，希望他的问题能够得到尽快解决。回来后，我们一边督促区未成年人保护委员会，一边直接与市民政局儿童福利处联系，并将书面材料发给儿童福利处，儿童福利处负责人表示会重视本案。
6月21日至2005年9月期间，我们多次联系团区委、未成年人保护委员会、北京市民政局、团市委、市未成年人保护委员会，催促、配合本案的办理。同时，我们也一直与小龙的二姨沟通，一方面指导其配合民政部门准备相关证明、法律手续，另一方面希望她们能够到流浪儿童中心看望小龙，给小龙带去亲人的关爱。
◆处理结果
利用政府职能，协调有关主管部门，是有效解决疑难案件的一种方式，同时彰显了国家在保护未成年人方面所发挥的政府保护的作用。未成年人保护委员会是代表政府保护未成年人的专门机构，协调有关部门对未成年人的保护工作是未成年人保护委员会的一项基本职能。而公安、民政、教育、文化、劳动和社会保障、卫生、工商行政管理等政府部门都有责任在各自的职责范围内对未成年人实施保护。我们正是利用了未成年人保护委员会的这一政府协调职能，经过多次与区、市两级未成年人保护委员会联系并促进、协助未成年人保护委员会与民政机构、儿童福利院的协调、研讨、办理相关法律手续，2005年9月，小龙被送入儿童福利院抚养。至此，小龙终于有了一个“家”，一起未成年人无人抚养、监护权无法落实的案件得到了解决。
◆法律分析
本案的焦点是未成年人的父母尚有一方未死亡但不具备监护能力，未成年人由谁来监护的问题。虽然案件最终得到了解决，但是本案却将关于未成年人监护人的规定在实践中存在的问题暴露无遗。
(一)关于法定监护人没有监护能力的具体情形，法律缺乏明确规定
《民法通则》第16条规定了未成年人的父母是未成年人的监护人，父母只有在死亡和没有监护能力两种情况下才能免除其对未成年子女的监护义务。死亡当然会引起监护人监护义务的消灭，但哪些情况属于父母没有监护能力?在相关法律法规和司法解释中都未明确规定，这就导致了对小龙的母亲是否存在“没有监护能力”的争议。
本案的关键就是谢某是否有监护能力。谢某虽然是小龙的母亲，但是其身体存在多项残疾——耳聋、哑巴、高度近视且行走困难，智力也存在障碍，没有生活自理能力，其尚需要老母亲的监护，并且有相关医院和部门的残疾证明。根据《最高人民法院关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见》第11条的规定，,监护人的监护能力应当根据监护人的身体健康状况、经济条件、与被监护人在生活上联系状况等因素予以确定。据此，应当认定谢某没有监护能力。
我认为，在法律法规或司法解释中应明确什么情况属于父母没有监护能力，这些情况应当包括：父母患有重大疾病或残疾失去劳动能力的;父母患有精神疾病不利于子女健康成长的;父母失踪无法履行监护职责的;父母长期或短期服刑无法履行监护职责等情形。但是要将“没有监护能力”和“撤销监护人资格”区分开来。前者是因为客观存在的事实没有能力对被监护人履行监护职责，后者则是因为有监护能力但故意不履行监护职责或侵犯被监护人合法权益而被撤销了监护人资格，例如父母虐待、遗弃子女，经教育不改，人民法院可以根据有关人员或者有关单位的申请，撤销其监护人的资格。
(二)关于由谁认定具有监护资格的人是否有监护能力，缺乏明确规定
根据《民法通则》和司法解释的规定，在父母死亡或没有监护能力的情况下，应当首先由有监护能力的祖父母、外祖父母担任小龙的监护人。小龙的外祖母邸某表示自己没有监护能力。是否有监护能力这一问题应当由谁来认定，《民法通则》和其他法律法规或司法解释都没有做出具体的规定。这就导致了很多未成年人在父母死亡或遭到父母遗弃后，找到祖父母、外祖父母要求抚养，祖父母、外祖父母如不愿抚养便以自己“年老多病，没有监护能力”为由，拒绝承担监护责任。本案中，邸某年老多病，这是应当承认的事实，其还承担着照顾谢某的生活、担任谢某监护人的责任。从她的身体状况和经济状况来看，她确已没有抚养小龙的能力。
我认为，法律法规或司法解释应规定确定监护人监护能力的专门机构，以确保《民法通则》第16条第1款、第2款规定的有效施行，避免有监护能力的人拒绝承担监护责任，使被监护人处于无人监护的失控状态。从有利于工作开展的角度出发，建议立法规定监护能力的认定由人民法院或民政部门确定，确定有无监护能力时应当综合监护人的身体健康状况、身体自由状况、性格品质、经济条件、与被监护人在生活上的联系状况等因素，在审查相关证明的基础上，做出是否具有监护能力的决定。
(三)关于国家监护，法律缺乏明确规定
由于《民法通则》确定了对于父母、祖父母、外祖父母、兄姐之外的其他亲属、朋友担任监护人的原则是自愿原则，而小龙的姑姑、姨妈等亲属都表示不愿意承担小龙的监护责任，所以我们在不能说服这些亲属抚养小龙的情况下，根据《民法通则》的规定，只能由小龙住所地的居委会、村委会或者民政部门担任小龙的监护人。小龙出生后一直与父亲居住在密云农村，而他的户口却与母亲的户口在市区，其居住地的村委会与户籍所在地的居委会并不一致，那么应由哪一个担任监护人?而且，现实的问题是，居委会、村委会并不适宜担任监护人：一是没有固定的经费来源;二是没有专门的人员;三是监护职责的内容不仅是照顾被监护人的生活，还包括管理和教育被监护人、代理被监护人进行民事活动等内容，居委会、村委会根本不具备这样的职能。
从有利于未成年人健康成长角度考虑，我认为不应要求作为群众性组织的居委会、村委会来担任未成年人的监护人。在没有自然人担任未成年人监护人的情况下，国家应当承担监护职责。国家不仅要担任监护人，还应当出资设立专门的监护机构来承担符合条件的未成年人的监护职责。在目前的法律中，虽然没有明确国家的义务，但已经充分认识到了这一问题，将代表国家的民政部门纳入了监护的体系之中。然而实践证明，《民法通则》第16条中规定的“未成年人的父、母的所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会”这些担任未成年人监护人的单位，已经不符合社会的发展并不可能承担全部的监护职责，建议取消这一规定，同时，进一步明确和完善国家监护制度，将法律规定具体化，以保障没有《民法通则》第1款、第2款规定的监护人的未成年人能够无任何障碍的享受国家监护，保障他们的健康成长。
◆结语
这个案件办理时，正值《北京市未成年人保护条例》的修订，该案直接推动了条例第15条的修订，该条规定：“父母死亡、丧失监护能力或者监护人监护资格被依法撤销的未成年人，同时具备下列条件的，由民政部门依法担任监护人：(一)没有祖父母、外祖父母、兄姐，或者祖父母、外祖父母、兄姐不具备监护能力的;(二)没有其他亲属、朋友担任监护人和无人收养的;(三)父母所在单位、居民委员会、村民委员会没有监护能力的。”
小龙最终留在了福利院里生活，虽说从法律上来讲，这是目前最好的处理方式，但是小龙最终还是没能拥有亲人的照顾和关爱。在这个不幸家族中，疾病几乎拖垮了每个家庭，而小龙也最终无奈成了被忽略的对象。无论如何，家庭抚养永远都是孩子最理想的生活模式，我们希望从小缺少亲情的小龙能够在福利院里感受到温暖，接受到良好的教育，健康快乐的成长，同时也希望福利院能够采取措施，通过收养或者家庭寄养的方式，让小龙早日回归家庭。
注：本文出自《实践中的儿童权利——未成年人权利保护的42个典型实例》，作者：北京青少年法律援助与研究中心执行主任张雪梅。