困境儿童监护制度转移研究

困境儿童[1]监护制度转移研究

文/佟丽华[2]

内容摘要：本文针对困境儿童监护面临的问题，提出了国家是最大监护人的指导思想，并分析了困境儿童的范围、国家监护职责的具体形式以及监护权转移的程序，从而明确了国家在困境儿童监护方面应当发挥的作用以及要解决的问题。

关键词：困境儿童  国家监护  临时监护资格 

当前中国困境儿童监护制度面临着很多挑战。困境儿童监护制度并没有随着经济社会的发展而相应的完善，仍然主要停留在1987年《民法通则》规定的有关监护制度的层面上。[3] 现有法律制度不足以支撑困境儿童保护工作，导致政府和司法机关在实践中面临很多困难。本文主要围绕困境儿童监护制度的核心问题，从指导理念、制度设计以及程序规范方面等方面予以研究。

一、国家是儿童最大的监护人

监护制度是保障儿童健康成长的基石。根据《民法通则》规定，我国监护制度可以分为三个层次：1、法定监护制度，法律依据血缘关系设定，父母是当然的监护人，但是在父母死亡或者丧失监护能力时，由祖父母、外祖父母或者有抚养能力的兄姐担任监护人；2、意定监护制度，近亲属以外的其他关系密切的朋友、亲属，自愿担任且经有关组织或者机构的同意的，能成为监护人；3、公设监护，在没有上述两个层次的监护人情况下，由未成年人父母所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门担任监护人。[4]在国家自身经济困难的情况下，企业、基层群众性自治组织担负着很多社会职能，对没有其他监护人的儿童的监护资格可以由其父母所在单位或者居民委员会、村民委员会承担。但随着市场经济的发展和社会转型，单位的职能逐渐从社会职能中剥离出来，单位已不能再担任儿童的监护人。[5] 而儿童住所地的居民委员会、村民委员会，既没有固定经费来源，也没有专门的人员，因此根本无法担任监护人和履行对儿童的监护职责。[6] 因此，原有三个层次的监护制度已经不能满足现实社会的具体需要。为了保障未成年人的健康成长，应当建立完善国家监护制度。

国家监护制度，是指国家作为监护人，具有监护资格，采取多种方式实现对儿童的监护职责。国家对所有儿童的成长都具有责任。对困境儿童而言，这种责任主要体现为政府采取多种措施，保障其安全和健康成长。我国《宪法》第四十九条规定：“婚姻、家庭、母亲和儿童受国家的保护”。实际上，《民法通则》关于公设监护的规定也涉及到了国家监护的内容，因为民政部门承担监护职责即代表国家监护资格的成立。在市场经济已经建立、社会进一步发展的背景下，国家应当意识到监护职责已经不能再由未成年人父母所在单位或者其住所地的居委会、村委会承担，应当由国家担任监护人。这明确了在儿童不能获得有效监护或者监护出现问题的情况下，国家有义务提供监护。国家监护制度也在我国签署批准的联合国《儿童权利公约》中得以确认。公约第20条规定：“暂时或永久脱离家庭环境的儿童，或为其最大利益不得在这种环境中继续生活的儿童，应有权得到国家的特别保护和协助”。

美国在十九世纪末即建立了国家监护制度。十九世纪中叶之前，儿童仅仅属于父母，是家长可以任意处置的财产。随着十九世纪美国社会以及政治背景的变化，社会中掀起了关注遭受父母侵害儿童权益案件以及无家可归儿童的“拯救儿童”运动。这导致了十九世纪后期，父母、儿童和政府之间的关系发生了比较大的变化，“国家监护（parent patriae，又可以称为国家亲权）”的概念产生了。[7]这意味着在父母不能正确履行监护职责时，国家应当予以干预并承担保护儿童的职责。1912年，美国成立了儿童福利局。1935年，《社会保障法》出台，该法案规定了对困境中美国家庭的一系列援助措施。之后，国家监护的制度开始向欧洲波及。[8]美国以及欧洲等儿童福利制度发达的国家通过一系列立法明确了国家在保护儿童获得有效监护和健康成长方面的职责。

国家监护制度的建立完善与否是衡量一个国家经济社会发展的重要指标。发展强大的国家和成熟的政府会承担其国家监护的职责，保障需要国家监护儿童的健康成长。国家凝聚力的基础源于国家在儿童成长时期对其所担负的责任。子女赡养父母，和父母之间的感情不仅基于法律规定的义务，而是源于父母在子女成长时期倾注的心血和投入的感情。即使没有法律的规定，很多子女一样会赡养父母。从国家的角度说，如果国家不对儿童的健康成长担负起应有的责任，尤其是对处于困境中的儿童，必将致使成长起来的一代对国家感情淡漠，导致国家缺乏凝聚力，甚至影响政权的稳定。因此，国家是儿童最大的监护人，对所有儿童的健康成长负有职责。困境儿童的安全和健康成长无疑更需要政府充分履行职责。

二、需要国家充分履行职责保障其健康成长的困境儿童范围

（一）困境儿童范围的历史发展

困境儿童的概念是随着儿童福利事业的发展而产生的。在儿童事业发展的相当长时间之内，并没有困境儿童的概念，儿童福利事业关注的是分散的群体。

根据1987年《民法通则》的规定，对于父母死亡且没有其他监护人的孤儿，民政部门代表国家承担监护职责。当时解决的问题主要是父母死亡的孤儿监护问题。国家建立儿童福利机构，民政部门将父母死亡的孤儿安置在儿童福利机构中，由国家集中养育。这一时期，国家关注的对象主要是生活在福利机构中的孤儿。在此后的二十年间，儿童福利事业一直停留在对孤儿集中养育时代。

2006年民政部等十五家单位联合发布了《加强孤儿救助工作的意见》，该意见将国家关注的儿童范围由孤儿扩大到了其他群体，包括社会散居孤儿、民政部门监护的孤儿、暂时查找不到家庭的流浪未成年人、因父母服刑或者其他原因暂时失去了生活依靠的其他儿童。这将政府需要保护的群体由孤儿扩大到福利院之外的失怙儿童。[9]

随着2006年民政部等十九部委《关于加强流浪未成年人工作的意见》和2009年民政部《关于进一步加强受艾滋病影响儿童福利保障工作的意见》出台，国家加强了对流浪未成年人和受艾滋病影响的孤儿的保护，同时也涉及到了被打拐解救的未成年人、因父母服刑或者其他原因暂时失去生活依靠的儿童。2011年国务院办公厅出台了《关于加强孤儿保障工作的意见》，通过法规将社会散居孤儿也明确纳入了政府予以保障的对象，明确了孤儿保障的标准，是儿童福利事业发展的重大进步。而在此之前的相当长时间内，这些不在儿童福利机构中的社会分散孤儿得不到政府保障。2011年国务院办公厅再次出台了《关于加强和改进流浪未成年人救助保护工作的意见》，将流浪未成年人的预防和保护问题与监护问题相衔接，涉及到了国家在流浪儿童监护出现问题方面应当发挥的作用，体现了国家在儿童监护出现问题时的责任。

从以上儿童福利事业的发展脉络可以看出，国家关注的儿童对象不断拓展，先是解决了对父母死亡孤儿的儿童福利机构集中养育问题，之后加强了对流浪儿童的保护和受艾滋病影响的儿童保护，进一步解决流浪儿童的救助保护问题，也规定了在打击拐卖犯罪中被解救的查找不到父母的儿童安置，对服刑人员子女的监护问题也有所涉及，但并没有形成系统的安置制度。到2011年，国家将对机构内孤儿的保障扩大到社会中所有散居孤儿的保障。

但是国家保护的对象仍然是分散的不同群体，这种分散的群体难以将所有需要政府保护的儿童纳入。除了目前关注的对象外，儿童保护面临的各种问题不断出现并引起关注，例如因为家庭贫困、父母患病等原因父母或者其他监护人无法正确履行监护职责，父母虐待、遗弃儿童的案件屡屡发生、丧失监护能力儿童的安置问题等。对于这些问题，并没有被纳入政府的制度体系中予以关注。

（二）困境儿童的范围

为了确保所有需要政府保护的儿童能够得到及时保护和帮助，困境儿童的概念产生了。根据国家作为儿童最大监护人的指导思想，困境儿童是指所有因为父母或者其他监护人履行监护职责出现问题而需要政府采取措施予以保护的儿童。困境儿童的界定一方面体现了父母或者其他监护人对儿童承担的基础监护职责，这是基于法律的规定；另一方面体现了儿童不仅属于父母，也属于国家，在父母之外，国家作为最大的监护人保护儿童的健康成长。

根据我国儿童福利事业发展的阶段以及实践中儿童监护出现的具体问题，困境儿童在我国主要应包括以下儿童：

1、父母或者其他监护人履行监护职责出现困难，例如家庭经济困难、缺乏家庭教育知识、因为服刑、患有重大疾病无法履行或者难以履行监护职责；

2、父母或者其他监护人严重侵犯儿童权益或者多次侵犯儿童权益，屡教不改；

3、被遗弃、流浪乞讨等原因无法查找到父母或者其他监护人，在公安机关打击违法犯罪活动中被解救而查找不到父母，监护状态难以确定；

4、父母或者其他监护人被撤销监护人资格诉讼期间、被评估是否丧失监护能力期间，监护状态出现空缺；

5、父母死亡、丧失监护能力、被撤销监护资格；

6、监护状态待定的儿童通过法定程序认定查找不到父母。

以上类型基本概括了目前需要国家采取措施予以保护的儿童。随着经济社会的发展，可能会出现更多种类的困境儿童。但是困境儿童概念的提出，能够将新出现的儿童类型也纳入其范围之中，属于政府应当采取措施予以重点保护的对象。

三、国家对困境儿童承担的监护职责

国家应当保障所有儿童的安全和健康成长，保障他们能够获得有效监护。由于困境儿童所面临监护的具体问题不同，因此政府应当构建系统的针对监护采取的措施体系，一方面帮助父母或者其他监护人更好的履行监护职责，另一方面对于不能得到父母或者其他监护人有效监护的儿童，国家承担临时监护资格和长久监护资格，妥善对儿童予以安置。

实际上，目前很多国家都建立了相对完善的儿童福利制度，政府在儿童的监护和成长过程中充分发挥了积极作用。例如，美国各州的儿童福利局负责对被虐待的儿童予以安置，由其监护，采取合理、合法措施为受到伤害的儿童寻找替代性的家庭环境。[10] 在英国，根据1989年《儿童法》的规定，政府负责安置未满16岁处于困境中的儿童和年满16岁但出于福利和保护的需要应该由政府给予安置的青少年。困境中的儿童主要是指：没有人对其承担监护职责的儿童；失踪或者被遗弃的儿童，抚养儿童的人由于受到阻力或者困难不能为儿童提供适当的安置和照管。[11] 澳大利亚各州的儿童保护机构认为儿童在家庭中面临紧急危险时，或者认为父母侵犯儿童权益，原来的家庭环境已经不能适合儿童生活，需要为其确定新的监护人或者做出新的安置，并作出具体的安置工作。[12] 这些国家都明确了政府对困境儿童的保护职责，为其提供临时监护或者长期监护，找到合适的安置途径。

国家对困境儿童监护职责的承担主要体现为四个方面：监护支持、监护监督与干预、国家临时监护资格的取得和成为儿童的监护人。

（一）监护支持

监护支持主要是国家采取措施帮助监护人更好的履行监护职责，促使未成年人在家庭的环境中得到有效监护。联合国《儿童权利公约》对于国家在这方面的职责也予以了确认。公约第18条第2款和第3款规定：“2.为保证和促进本公约所列举的权利，缔约国应在父母和法定监护人履行其抚养儿童的责任方面给予适当协助，并应确保育儿机构、设施和服务的发展。3.缔约国应采取一切适当措施确保就业父母的子女有权享受他们有资格得到的托儿服务和设施。”因此在父母或者其他监护人履行职责过程中，国家负有协助、支持监护人完善履行监护职责的义务。

国家对父母或者其他监护人的监护支持主要体现为两个层次：

第一层次：根据我国国情完善针对所有儿童建立的社会保障制度，发展普惠性的措施体系。当前在完善儿童社会保障制度方面的急迫问题是医疗保障制度问题。目前的医疗保障制度难以满足儿童医疗需求的针对性和特殊性，导致实践中监护人常常无力为子女治病或者因为身患疾病儿童被抛弃的案件发生，因此迫切需要建立针对儿童的医疗保障制度。普惠性的措施体系还包括保障未成年人完成义务教育、确保其得到免费疫苗接种、对父母或者其他监护人普及以及培训科学养育知识和理念、发展公共育儿机构、服务和设施等，为就业的父母提供育儿帮助。

第二层次：根据父母或者其他监护人在履行监护职责过程中面临的具体问题，提供有针对性的帮助。这包括：对于养育残病儿童的监护人提供养育补贴；因为监护人缺乏正确的家庭教育指导方法的，对其开展有针对性的指导；对于因为服刑、患有重大疾病以及面临其他现实困难不能履行监护职责的，需要将儿童委托监护，国家应当为其提供委托监护服务。

（二）监护监督与干预

由于我国缺乏对监护人履行监护职责情况的有效监督途径，无法保障儿童的合法权益不被监护人所侵害。[13]例如自2008年1月到2011年1月，媒体报道了的大约300个儿童遭受家庭暴力的案件中，大约四分之一的儿童长期反复受到暴力伤害，持续时间最长的达14年之后才被发现。[14]

为了保障儿童的安全和免受侵害，国家应当建立监督监护人监护情况的有效渠道，及时发现监护人侵害儿童权益案件的发生。对此，联合国《儿童权利公约》第19条也明确要求“1.缔约国应采取一切适当的立法、行政、社会和教育措施，保护儿童在受父母、法定监护人或其他任何负责照管儿童的人的照料时，不致受到任何形式的身心摧残、伤害或凌辱，忽视或照料不周，虐待或剥削，包括性侵犯。2.这类保护性措施应酌情包括采取有效程序以建立社会方案，向儿童和负责照管儿童的人提供必要的支助，采取其它预防形式，查明、报告、查询、调查、处理和追究前述的虐待儿童事件，以及在适当时候进行司法干预。”

我国应当通过两种途径建立对监护人的监督制度：

1、建立强制报告义务，规定负有强制报告义务的人员和强制报告的情形，由国家设立专门接听儿童权益遭受侵害的热线电话，负责接听相关人员的报告。根据与儿童和家庭接触的情况以及参考其他国家关于强制报告义务的规定，从容易发现问题的角度，可以将强制报告义务主体确定为：教师、医生、护士、村民委员会、居民委员会以及儿童托管照料机构中的人员；强制报告义务的情形为：监护人不履行监护职责或者不当履行监护职责，例如虐待、忽视、遗弃、致使儿童外出流浪等；监护人丧失监护能力或者查找不到；监护人具有不良行为或者家庭环境不适合儿童健康成长，已经导致其身心健康受到了损害。

2、政府依托基层人民政府和村民委员会、居民委员会建立对监护高危家庭的早期发现机制。除了接听报告热线外，政府也可以采取主动措施，及时筛查出监护有问题的家庭。

在发现监护出现问题时，政府应当积极采取干预措施，针对具体问题采取具体的解决方法，避免儿童受到监护人的侵害或者得不到有效监护。例如，对于父母因为缺乏家庭教育指导侵害儿童权益的，责令其参加家庭教育指导；对于有不良行为和违法行为影响儿童健康成长的，责令其改正。

（三）国家取得临时监护资格，承担临时监护职责

1、需要国家临时监护的对象

在以下情况下，儿童的父母或者其他监护人对儿童的监护资格中止，出于儿童的安全考虑以及保障其获得有效监护，国家取得临时监护资格，对儿童予以临时监护：

（1）遭受父母或者其他监护人严重侵害，需要被带离家庭的儿童；

（2）查找不到父母等监护人、监护状态无法确定的儿童，例如被父母遗弃、流浪乞讨无法查明监护人的情况、打拐解救或者在打击其他违法犯罪案件中被解救的儿童查找不到监护人的；因自然灾害而监护人下落不明等；

（3）父母或者其他监护人被撤销监护资格期间以及临时丧失监护能力期间，儿童的监护状态出现空白。

在上述三种情况下，儿童或者受到监护人的侵害需要被紧急庇护，监护人由于其实施的行为而监护资格中止，或者是儿童的监护状态无法确定，在这一阶段属于监护空白状态，无法得到有效监护。国家作为儿童的最大监护人，在这些情况下，有义务对这些困境儿童承担监护职责，保障其安全，并通过妥善的方式予以适当安置。

2、国家临时监护的方式

国家取得临时资格后，应当对接受临时监护的儿童予以妥善安置，确保其得到适当照料和服务。这种安置方式主要有：将儿童安置在国家建立或者支持建立的救助保护机构内，包括流浪儿童救助保护机构以及紧急庇护机构，目前流浪未成年人保护机构在地市级城市已经基本建立，但是紧急庇护机构仍然比较缺乏；对适合寄养的儿童予以寄养，寄养能够使儿童生活在家庭环境中，对其健康成长是有利的。但是临时安置的方式应当满足两个条件：一是能够针对儿童的需要；二是最大程度实现儿童利益的最大化。因此，除了基本的食宿照料外，还应当采取儿童友好型的服务方式，满足儿童的教育、心理抚慰以及行为矫治等各种需求。

为了使儿童获得稳定的生活环境，应当确定儿童被临时安置的期限。国务院办公厅2011年发布的《关于加强和改进流浪儿童救助保护工作的意见》将临时监护的期限规定为两年。在美国，一些州确定了在对儿童作出最终安置措施之前儿童能够被寄养的期限。[15] 在实际情况中，困境儿童的监护状态在被最终确定之前，被寄养的平均时间为31个月。[16] 建议将监护待定状态以及查找的期间确定最长为两年，两年之后仍没有确定最终监护人或者监护人监护资格被撤销的，国家成为监护人。

（四）国家成为儿童的监护人，对儿童妥善安置

1、国家成为监护人的儿童对象

对下列情形中的儿童，国家取得监护人资格，成为儿童的监护人：

（1）父母死亡或者宣告死亡，或者丧失监护能力，没有其他监护人的；

（2）父母被撤销监护资格的；

（3）监护状态无法确定，经过法定程序查找确认无法查找到父母的。

上述情况下，儿童或者是直接失去了监护人，监护人监护资格被撤销，无法再获得有效监护，或者是监护状态由待定转变为没有监护人。对这些无法获得监护的儿童，国家应当对其承担监护职责，取得监护资格，保障其健康成长。

2、对儿童的长久安置方式

国家作为儿童的监护人，应当从儿童最大利益出发对其予以长久安置。长久安置的方式有：收养和机构抚养。收养能够使儿童获得稳定的家庭成长环境，对其成长以及融入社会是有利的。因此应当优先考虑为儿童寻找合适的收养家庭。但是并不是所有的儿童都能够被收养，例如身患残疾或者疾病，以及超过14周岁的儿童，由于身体条件的限制以及《收养法》规定的被收养对象为不满14周岁儿童的限制，一部分儿童只能生活在国家建立的儿童福利机构中。但是随着儿童福利机构的发展和完善，为了满足儿童福利机构中儿童的需要，儿童福利机构也应当探索家庭养育的模式，避免集中养育给儿童成长带来的弊端。

四、完善监护资格转移的程序

完善监护资格转移程序既包括临时监护资格转移，也包括国家取得完全监护资格，成为监护人程序的转移。

（一）临时监护资格转移的程序

根据需要临时监护的困境儿童情形不同，其临时监护资格转移的程序也不同。对于流浪乞讨等生活无着的儿童，根据我国已经出台的流浪未成年人保护的法律，流浪未成年人是由公安部门引导护送到流浪救助保护机构。对于在打击拐卖犯罪过程中被解救的儿童，也是由公安机关送到流浪未成年人救助保护机构予以临时安置。目前，临时监护资格转移程序解决的问题主要是弃婴以及遭受虐待等家庭暴力伤害需要带离家庭的儿童。

在儿童福利机构中，弃婴比重占的比较大。但是目前并没有全国统一的法律或者规章规范确认儿童进入国家监护的程序。由于没有明确的宣布国家监护的程序，导致儿童的监护权不能依法发生转移，儿童的监护状态始终不能确定。[17] 因此，应当建立对弃婴身份的规范查找程序。公安部门具有查找的力量和资源，在查找过程中发现遗弃犯罪行为的，也能够及时打击。因此公安部门应当作为查找主体。查找程序应当包括报案、公安部门启动查找程序、通过调查和公告形式积极查找，在法定查找期间内，没有找到父母的，公告宣布进入国家监护程序，国家成为儿童的监护人。

对于遭受虐待等需要紧急庇护的儿童，应当建立比较正式的程序，既能达到及时保护儿童安全的目的，又避免政府对家庭的过渡干预侵犯父母或者其他监护人的合法权益。在澳大利亚，发现儿童在家庭中面临紧急危险需要带离的，儿童福利机构在紧急带离后，会在二十四小时内将案件提交给法院，由法院通过听证程序，决定儿童被带离家庭是否适当。[18] 这是通过司法程序解决。而在挪威，如果儿童福利机构需要将儿童带离家庭，需要向上一级政府的儿童福利委员会申请强制保护令，将儿童带离，予以临时监护。这是通过行政裁决程序解决。根据我国的实际情况，目前能够将儿童带离家庭的主要是公安部门，但是随着儿童福利制度的成熟，专门的儿童福利机构建立后会负责处理案件。对于将儿童带离家庭的部门来说，应当在紧急带离后，开展调查评估，举办听证程序，使父母等有关人员参加听证程序，决定是否应当将儿童带离以及带离的期限。在儿童从家庭中被带离后，国家即取得临时监护资格，成为儿童的临时监护人。在国家取得临时监护资格后，如果父母被撤销监护资格，国家成为儿童的监护人。

（二）国家取得监护资格的转移程序

国家成为监护人的程序针对的主要是监护人死亡、丧失监护能力以及监护人被撤销监护资格后的监护权的转移途径。对于《民法通则》规定的父母丧失监护能力的儿童，由于现行的法律以及制度并没有确定认定“父母丧失监护能力”的程序，导致这部分儿童的监护权不能及时转移，容易出现无人监护的空缺状态。根据《未成年人保护法》的规定[19]，父母不履行监护职责或者侵害儿童的合法权益，经教育不改，人民法院可以根据有关单位或者人员的申请，撤销监护人资格。但是法律的规定不仅不具体，而且缺乏可操作性。由于没有规定明确的申请主体，没有人员或者单位为儿童提出撤销监护权的申请。实践中，这类案件很难进入法律程序。因此，在国家监护资格转移方面要解决的重点问题是监护能力丧失的认定程序和撤销监护资格程序。

对于父母丧失监护能力的认定，建议民政部门建立监护人监护能力评估制度，发展专业的监护能力、家庭环境评估社会工作者队伍，明确能够作出监护能力评估的主体、评估的时间、评估应当考虑的因素以及专业的评估结论。通过专业的社会组织或者人员作出监护能力评估后，认定监护人丧失监护能力的，监护资格转移到国家，国家作为监护人。

对于撤销监护人资格的程序，建议明确提出申请的主体，由民政部门作为申请主体，能够将撤销与之后的安置相结合，而且也与儿童福利制度的发展趋势相符合。但是在明确民政部门为主体的基础上，仍然包括儿童及其近亲属、其他有关部门提出撤销监护人诉讼的主体资格。在撤销监护人资格诉讼过程中，应当给予儿童一定的帮助，确保实现儿童利益的最大化。例如，在美国，在涉及父母监护资格撤销的诉讼中，会由法院指定的专门代理人包括律师和专业的社会工作者担任儿童的诉讼监护人，帮助其表达观点，实现利益最大化。[20] 因此，建议考虑在撤销监护人资格诉讼中由法院为儿童提供法律援助律师，维护其合法权益。

总之，困境儿童问题不仅是普通的慈善问题，它关系到孩子能否健康成长，关系到党和政府的凝聚力，关系到社会和谐稳定。所以建议国家尽快制定儿童福利法或者先由国务院制定条例来解决上述问题，以保障所有儿童都可以健康成长。