儿童性引诱及其域外立法研究

相比传统的针对儿童的性犯罪，如强奸、猥亵、儿童色情制品[1]来说，儿童性引诱是一个相对比较新的概念。我国的法律法规和政策性文件中尚无“儿童性引诱”一词。目前，该词是从国际语境中常用的“grooming”[2]、“Solicitation of children for sexual purposes”[3]或“enticement of children”[4]等词翻译而来。

在国际社会层面，1989年通过联合国《儿童权利公约》以及2000年的《关于买卖儿童、儿童卖淫和儿童色情制品问题的任择议定书》中虽然提出“保护儿童免遭一切形式的性剥削和性虐待”，但是并未明确提到“性引诱”问题。第一个对“性引诱”进行界定的国际法律文书是2007年的《欧洲委员会保护儿童免遭性剥削和性虐待公约》（又被称为《兰萨罗特公约》）[5]。公约第23条规定：缔约国应当采取必要的立法或其他措施，将下列行为规定为犯罪：“成年人以对儿童实施性虐待或生产儿童色情制品等犯罪行为为目的，借助信息和通讯技术故意邀约未达到性承诺年龄的儿童会面，且在“邀约”发出之后还实施了促成双方会面的行为的。”该公约是唯一一个详细规定缔约国应该预防儿童性侵害，对施害人起诉且为被害人提供相应保护的区域性公约。公约中设定的标准推动了很多国家立法和政策的改变。[6]随后，2011年的《欧洲议会和理事会关于打击儿童性侵犯和性剥削及儿童色情的指令》（简称《指令》）[7]中沿用了公约对性引诱行为构成要件的规定，并规定对实施上述性引诱儿童行为的，应当处以一年以上监禁刑。另外还规定缔约国应采取必要措施，确保任何成年人试图借助信息通讯技术，以引诱未达到性承诺年龄的儿童向其发送自己的色情制品的方式致使、招募或者胁迫儿童参与色情表演的,应当受到惩罚。[8] 从《兰萨罗特公约》及《指令》对“性引诱”的规定可以看出，性引诱行为构成要件由以下几个方面构成：（1）以性为目的，而引诱儿童；（2）为进一步实施性犯罪而故意邀约儿童见面；（3）随后实施了促成见面的准备行为。这一度成为许多国家在本国立法中对性引诱问题进行规定的“参考蓝本”。

但是，随着对“性引诱”问题认识的加深，“性引诱”一词的内涵及行为构成也在不断发生变化。2016年儿童性剥削机构间工作组在卢森堡通过的《保护儿童免受性剥削与性虐待的术语指南》（以下简称《术语指南》）[9]中关于性引诱定义是：在儿童性剥削与性虐待的语境中，性引诱一词是对“为了性目的而引诱儿童”的简称，指的是与儿童当面或者通过互联网及其他数字技术建立关系，以便与该儿童在线上或线下进行“性接触”的过程。[10]线上引诱则是侵害人为了实施性犯罪或者为了与儿童发生性关系，通过网上聊天室或社交平台与儿童建立“朋友关系”或者其他为性目的做准备的犯罪行为。这是目前广为接受的对性引诱的定义。

该定义与《兰萨罗特公约》及《欧盟指令》最显著的不同在于《术语指南》定义中没有包含“线下会面”的要素，且对受害儿童也没限定在“达到性承诺年龄”的，而是更突出“性引诱”行为的“以性为目的”及“与儿童建立关系”之行为本质。《术语指南》中也提出：就“以性为目的而引诱儿童”而言，似乎没有语言学或者逻辑学上的原因能够解释为什么要将“引诱”一词的定义限制为“试图或者已经进行了”线下会面的行为。不过，为了应对这种不断变化的情况，兰萨罗特公约委员会在2015年6月通过的关于《兰萨罗特岛公约》第23条的意见中指出：缔约国应考虑将其刑事定罪的范围扩大到线上“接触”而不是线下会面导致儿童性虐待的案件[11]。这一意见对公约23条的规定进行了修正，不再将“会面”作为犯罪构成的要件，这标志着欧盟层面对于“性引诱”概念认识的演进和完善。

在儿童的性虐待与性剥削语境中，儿童性引诱行为能够被作为一种相对“独立”的行为被认识、规制，其本身具有区别于其他行为的特征，以及对“单独对待”的价值。

“性剥削”是指以性为目的，利用或企图利用儿童的弱势地位、双方权力差别或信赖关系，通过对他人性利益的剥削来获取金钱、社会或政治等利益”。[12]而儿童性虐待包括：与未达到性承诺年龄的未成年人实施性活动；使用胁迫、暴力、威胁等手段，与儿童实施性活动；或滥用（包括家庭中的）相较儿童的信赖、权威关系或对儿童的影响力，与儿童实施性活动；或者利用儿童所处的弱势地位，尤其是精神或身体残疾、对他人有依赖的情况，与儿童实施性活动。[13]性剥削与性虐待或其他形式的性暴力最大的区别在于“性剥削”包含“利益交换”。常见的儿童性剥削类型有：儿童性色情制品、卖淫、性虐待的直播、性勒索等；常见的儿童性虐待形式包括强奸（包括法定强奸）、猥亵、性骚扰等。尽管多数情况下，儿童性虐待主要是以接触型的方式实施，但它也可以通过非接触型的方式实施，如对儿童言语的性骚扰。

联合国儿童权利委员会在其《<联合国儿童权利公约关于买卖儿童、儿童卖淫和儿童色情制品问题的任择议定书>执行指南》中提到，尽管公约及议定书中没有明确涵盖“儿童性引诱”，但性引诱是儿童性剥削或虐待的一种表现形式，而且可能构成议定书中所规定的罪行。例如，儿童性引诱经常涉及儿童性虐待制品（儿童色情制品）的生产、传播。[14] 就对儿童的性引诱而言，不论是线上还是线下实施的，其终极目的都是对儿童实施性虐待或性剥削。实证研究表明，将近一半以上的性侵害儿童的犯罪者都对受害人使用了“性引诱”的手段。[15]在有些案件中，对儿童性引诱的过程，也是对儿童实施性虐待或性剥削的过程。性引诱行为会进一步导致线上或线下的性剥削或性虐待行为的发生，如通过与儿童建立联系，后对其实施强奸、猥亵等行为，或者控制、强迫儿童参与色情表演、制作、传播以儿童为对象的色情制品。儿童性引诱行为，从本质上也是一种对儿童的性虐待或性剥削。但是性引诱行为本身是否具有危害性并不依赖于其是否会导致其他类型的性剥削或性虐待。

尽管不同案件中，施害人对被害人性引诱手段和过程会有各种各样的不同，目前也没有一个统一的、经验证的“引诱行为模型”，但也有大量研究发现，不同的行为人在“筛选弱势受害者”“与儿童开展接触”“建立信任关系”“让受害人对性脱敏”等方面既有一定的行为共通性。大多数情况下，性引诱过程可以划分为几个阶段，施害人通过不同阶段的行为逐渐打破受害人的心理防御，增加他们对性的接受度，这一过程可能持续一段时间。这可以成为分辨和识别儿童性引诱行为的重要特征。一般情况下，性引诱行为可以分为以下几个阶段，每个阶段施害人又有不同的技巧和手段。[16]

 图一：性引诱行为的常见事实阶段和过程

引诱的过程可能持续较长时间，也可以在短时间内完成，且并非所有“引诱行为”都会按照上述步骤严格执行。

通常情况下，儿童一旦在网上与陌生人联系就可能面临将自己置身于巨大风险之中。线上性侵害者往往故意访问一些儿童经常访问的网站，甚至故意通过定位或者兴趣爱好来搜寻潜在的“猎物”。如果施害人已经跟儿童开始聊天，他会把儿童在交谈过程中提到的信息拼凑起来，包括儿童父母的姓名、儿童在哪儿上学、所在位置离地标、商店多远等等。最初的线上对话可能看起来很单纯，但通常涉及某种程度的欺骗。通常情况下，这种人对流行音乐，服装，运动员或孩子可能感兴趣的其他活动或爱好都有一定的了解，并试图以此为突破口与孩子建立联系。这些策略使孩子们相信没有其他人能像施害人那样理解他们或他们的处境。在与儿童建立起信任关系之后，施害人可以使用露骨的性爱对话来测试儿童的底线，并利用孩子对性的自然好奇对其进行掌控。施害人经常使用色情信息或者制品来降低儿童的抵触，并利用其成年身份来影响和控制儿童的行为。关于性引诱的“持续性过程”，研究发现，尽管这种“慢慢”让受害人上钩的引诱形式依然存在，但是有证据表明它所带来的动态的威胁在过去几年中发生了巨大的变化。如今，“接触儿童”与“发生侵害后果”之间的时间差非常短，而且施害人更注重以最短的时间获取要挟受害人的砝码，而非建立“互信关系”。[17]

尽管性引诱既可以在线下面对面实施，也可以在线上实施，但是由于借助信息通讯技术[19]的发展，大量的性引诱案件完全是在线上进行的，而且施害人也完全没有与被害人线下见面的意图。联合国亦注意到了信息技术发展导致的性剥削行为方式的变化，经济及社会理事会《关于预防、保护和开展国际合作，反对使用新的信息技术虐待和/或剥削儿童的第2011/33号决议》中强调，新的信息和通讯技术及应用被滥用来实施对儿童的性剥削犯罪。新的技术发展使得生产、传播、持有儿童性虐待材料，让儿童接触有害信息、对儿童的性引诱、性骚扰、性虐待和网络欺凌等犯罪不断出现。

一方面，信息通讯技术的发展和传播，将更多儿童暴露于遭受性剥削和性虐待的风险之下。当前在全球范围内，三分之一的互联网用户是儿童。而且年龄在15-24岁的儿童和青年人是网络使用率最高的群体，“联网率”高达71%。[20]即时通讯工具、社交网络品平台、聊天室、线上游戏平台、图片共享软件、约会交友平台等可以通过电脑、手机客户端方式登录的平台都是性引诱常发的场所。[21]而且，研究发现儿童互联网用户在网络虚拟世界往往对陌生人非常开放。[22]英国进行的一项网络犯罪研究估计，2006年间在聊天室中发生的就有85万起“线上性接触”案件，其中记录在案的在性引诱后与儿童见面的罪行有238起。2010年美国一项研究报告称，在美国，每11个10至17岁儿童中，就有1人在网上受到了性引诱。[23]在过去的二十年里，网络游戏也逐渐成为成人和儿童的共同活动。施害者越来越多地使用网络游戏作为接触和与儿童联系的手段。

另一方面，信息通讯技术为施害人提供了更多与儿童接触并实施引诱的方式和途径，以及隐藏罪行和逃避侦查的便利。网上环境的“匿名性”使得用户可以隐藏自己的真实身份，犯罪者有恃无恐地维持甚至升级他们的犯罪行为。施害人可以借助信息通讯技术在各种具有社交功能的平台、网站寻找潜在受害者、获取儿童的个人信息和隐私。通过“直播方式”参与线上性侵害，借助互联网传播儿童色情制品、对儿童实施性勒索。另外，侵害者之间还可以通过“加密技术”共享“资源和信息”、利用“暗网”实施或者辅助实施各类性侵害行为。但“加密技术”、“暗网”等为执法机关侦察此类违法行为也带来了挑战。

对于性引诱行为的危害性，各国基本上已经形成了一定的共识。但在应对策略上却存在极大差异。有的国家按照公约及指令的要求，在本国国内法中，尤其是刑法典或其他刑事或儿童权益立法中，将性引诱行为作为单独的犯罪处理；有的国家，只将其视为其他严重侵害儿童权益的性侵害行为的“预备行为”，只有当发生严重性侵害行为时，才对施害人进行处罚。国际失踪和受到剥削儿童中心[24]在2012-2017年间对于全球196个国家的立法情况进行了较为全面的调研，本文在此基础上进行了进一步分析，发现目前将儿童性引诱作为独立罪名已经形成立法趋势，另外在犯罪要件方面，越来越多的国家不将线下会面作为必备要件。为何要将儿童性引诱作为独立罪名纳入刑事处罚？“性引诱”犯罪的构成要件又是怎么样的？本文将立足比较法深入分析。

国际失踪和受到剥削儿童中心发现，在调研的196个国家中，有63个国家的立法中存在儿童线上性引诱的相关规定，基本都是在刑法或者形式相关特别法中将对儿童的性引诱作为独立罪名进行刑事处罚。剩下的国家中，有51个国家虽没有儿童线上性引诱的规定，但是将向儿童展示色情制品入刑；另外的82个国家则既没有儿童线上性引诱的立法，也没有将向儿童展示色情制品入刑。

2016年，联合国人权理事会呼吁各国将通过线上和线下实施的与对儿童进行性剥削相关的所有相关行为作为犯罪处理，包括但不限于其最新形式，例如儿童性引诱、性勒索和儿童性虐待直播，持有、传播、获取、交换、制作或购买儿童性虐待制品以及观看、制作通过信息技术传播的有儿童参与的性虐待直播，或者为其提供便利的行为。并且要求各国立法中对儿童性虐待和性剥削的实施手段的“未来发展变化”给与充分考量。[25]

图二 各国对性引诱的立法规定现状

在将性引诱作为独立罪名引入刑法或者刑事特别法之前，各国立法者都面临着一个问题：为什么将性引诱列为独立罪名相比于将其作为其他性犯罪的预备阶段是更加恰当的立法路径？

首先，性引诱行为的刑事可罚性在于其自然引起的法益侵害和威胁结果。在这里，需要纠正的一个传统错误观点是：性引诱本身没有危害，只是其后续导致的实施性犯罪的行为才有危害。研究已经指出，对儿童带有性目的的引诱行为本身就会对儿童的身心健康和发育造成巨大的损害。一方面，受害儿童会认为自己对他人的信任被利用和侵犯，这种对信任的背叛容易严重影响儿童日后的社交能力。被引诱的儿童可能会产生自责，自卑心理，认为自己应该承受虐待，从而更加不愿意主动披露被虐待。随着性引诱的不断持续，儿童会遭受很多负面影响，例如易怒，焦虑，紧张，抑郁和药物滥用等。即使没有线下与性引诱者接触，仅线上性引诱就可以为儿童带来长期精神创伤和损害。英国伯明翰大学针对线上性引诱对儿童危害研究显示，28%被引诱的儿童对此感到十分焦虑，而20%的儿童事后感到非常恐惧。多数受害人称性引诱对他们的心理影响是一辈子不会忘掉的。同时，性引诱影响了他们与家人，朋友间的相处，受害儿童称家长对他们不再信任，遭受校园欺凌等。即使儿童最后成人，性引诱对其未来交往也存在很大障碍；另一方面，性引诱者在引诱过程中，多数涉及诱导、说服受害儿童拍摄自己的裸照，发送给对方的行为，给儿童的合法权益带来现实、紧迫的侵害风险。[26]英国儿童剥削和线上保护中心在2013年发现，有十四起因线上性勒索而企图自杀和自杀致死的案件。[27]

其次，退一步讲，即便我们忽略这种因为性引诱行为本身造成的损害，只关注其造成的性犯罪的危险，假设其就是其他性犯罪的预备行为，那这种预备行为也足以实行化。客观主义认为，预备行为本身不直接引起损害结果，对于预备犯的处罚范围应当限制在“本身已经呈现出对重大法益的抽象危险”的预备行为范围内。[28]性引诱行为将儿童的性意识和身心健康置于巨大的风险之中，遵循“儿童利益最佳”原则，本着对儿童进行特殊保护的目的，将这种实质预备犯纳入刑罚范畴并无不当。不论是着眼于性引诱行为本身的法益损害，还是着眼于其造成的对重大法益的危险，将性引诱入刑都是必要的。

再次，将性引诱作为犯罪预备行为会导致侦查机关迫于“犯罪事实缺乏”无法在恰当的时间介入，进而导致刑法对于这一行为惩罚的整体滞后性。在英国《性犯罪法令2003》第15节将性引诱作为独立罪名之前，性引诱只能以性犯罪的未遂进行刑事处罚。根据英国《刑事未遂法令1981》，未遂犯的认定往往要求行为人的行为已经超过准备阶段，在性引诱的具体背景下，这就要求行为人在引诱的基础上，还要进行一定的后续行为，在司法实践中，一般只有行为人已经与受害人会面，警方才有足够的证据认为行为人的行为已经超越了准备阶段，即将进入相应性犯罪的实施阶段，在这种情况下，警方才可以对行为人提起指控。[29]简而言之，虽然在学理上，预备行为本身亦被看做是犯罪行为的一部分，但是从证据的角度来讲，纯粹的准备行为，例如以性犯罪为目的与儿童进行接触和交流，很难支持警方对行为人提起指控。将性引诱作为性犯罪预备行为的结果往往是，在行为人与儿童会面或者是以其他方式着手实施性犯罪之前，警方很难介入并提出指控。将性引诱独立成一个罪名可以使得警方与检方更早介入，防止对儿童侵害的进一步扩大化。[30]

实践中，很多人对性引诱入刑的反对并没有立足于足够的实证研究，而是凭借着一种先天的直觉认为，性引诱本身通过色情制品犯罪或者是性犯罪就可以规制，这往往是因为他们并未了解过性引诱行为本身对儿童造成的不可逆损害。

纵观63个国家的立法，超过半数的国家（34个）不再将行为人与儿童线下会面或行为人表示出与儿童线下会面的意向作为“性引诱”犯罪的构成要件，也就是说单纯发生在线上的性引诱行为就可以构成犯罪。从时间发展层面观察，从比较法的角度上看，不将线下会面的意向作为儿童性引诱的犯罪构成要件是一个立法趋势。

首先，这一刑法层面的改良是性引诱实行方式在信息时代演进的必然结果。随着通讯技术的普及，大量的性引诱行为完全是在线上进行的，行为人很多时候没有与被害人见面的必要，即使没有“见面”，非接触式儿童性侵害也是非常可能发生的。”[31]既然性引诱的行为方式随着通讯技术不断发展，那么刑法层面的规定也应当做出适当的调整。实证研究已经发现，性引诱行为人可以大致分为“接触驱动”和“幻想驱动”两种，其中后者并不追求现实的接触。[32]纯粹的线上性引诱只是改变了引诱的手段，其并没有改变引诱行为的性质，也没有消除其法益侵害和威胁结果，那么就自然应当受到刑事处罚。这一点兰萨罗特公约委员会的立场非常值得借鉴，其2015年6月通过《关于<兰萨罗特公约>第23条的意见》强调，通过信息通信技术引诱儿童并不一定会导致线下的会面，引诱行为可以一直在线上进行，但也会给儿童带来严重侵害。线上引诱现象与信息和通信技术也在同步发展，对它的理解不应局限于《公约》起草时线上引诱的实施方式，而应根据现在和将来线上引诱是如何实施的来理解和处理。[33]当然，对于儿童来讲，直接与侵害人见面甚至一同旅行、生活，这往往会导致性引诱损害的扩大化，在这一点上，法国《刑法典》将会面作为性引诱犯罪的加重情节，将与侵害人会面作为性引诱的量刑因素而不是犯罪必备要件从法益保护的角度上来讲是更加合理的。

其次，即使是对于最终计划线下见面的性引诱来讲，将线下会面作为犯罪构成要件恐会导致刑事处罚介入的严重滞后，无法起到保护儿童利益的作用。爱尔兰2017年的《刑法（性引诱）儿童法案解释备忘录》指出，如果犯罪的构成要件中必须包含“见面”或“有见面之准备步骤”的话，可能就来不及避免给儿童造成的威胁。[34]这种刑法介入的滞后性是英国对2017年对《性犯罪法令2003》进行修改的重要原因，在此次修改之前，《性犯罪法令2003》第15节仅仅惩罚“在性引诱等行为后与儿童的会面”，但是，一线工作者很快发现这一规定存在明显漏洞，于是英国在第15节后加入第15A节“与儿童进行性沟通”，此条不将线下会面作为犯罪构成要件。司法部解释道，侦查机关、监察机关及相关组织讨论认为，这一立法修改可以使得相应的机构更早地介入，从而防止针对儿童的进一步侵害行为。[35]

将会面作为性引诱构成要件的一个考量可能是，如果不要求行为人与受害儿童会面，那么性引诱发生与否可能难以判断。美国联邦第九巡回法院2007年审理了一起案件United States v. Goetzke或许可以提供一些启发，被告以自己从未与被害人见面为由，辩称自己并没有进行性引诱的实质性行为，法官充分考虑了被告与受害人在网上的聊天的记录，发现前者企图劝说、说服、引诱男童从而实施性犯罪活动，最后认为分隔两地没有身体接触不影响犯罪的判断。[36]如何认定行为人在与儿童交流中的性意图，这是司法实践一定会遇到的挑战，事实上这一难题在很多性犯罪的判定中都会存在。如果因为认定上的困难就彻底放弃对某种犯罪行为的处罚，那未免本末倒置。

文章3.1部分的地图中，列出了性引诱入刑的国家，并标注出了这些国家中不将会面作为犯罪构成要件的国家。在这里，我们选取了六个具有代表性的立法例，对相关条文进行简要列举和分析，这些立法例均不将线下会面作为性引诱的要件，通过传输服务进行的劝说或者引诱交流足以构成犯罪。

上述立法例，大多是本世纪甚至是近十年的法律修改结果，立法层面的内容的改建清晰地反映了对于性引诱的认识演进，从认为性引诱的目的有且只有线下会面，逐步变为认识到信息时代线上性引诱不以会面为必备要件和必然结果的实践情况，并将无线下接触的性引诱逐步纳入到惩罚范围之中。

比较法研究发现，大部分国家都对性引诱犯罪中的“儿童”概念进行限缩，仅限于性同意年龄以下的儿童，如《法国刑法典》第227-22-1条[43]规定，成年人通过电子通讯技术向15岁（法国法律中规定的性承诺年龄）以下的未成年人提出性提议应当处以2年有期徒刑和30,000欧元罚金。关于这一年龄限制是否符合儿童利益原则，国际组织与各国立法机构、学者的意见仍未统一。采纳性同意年龄为限路径的学者认为，若将性引诱的对象扩大到18岁以下的人，有可能导致性引诱罪名与性同意制度之间的矛盾，法律难以解释，为什么一个可以做出有效性承诺的儿童，却无法有效决定是否同意拍摄性相关制品或参与性相关行为。[44]另有学者认为，法律应当“赋权（empower）”性承诺年龄以上的儿童，而不是在任何情况下都忽视其性自由，一味由社会代替他们作出评价和决定。除非在比较特殊的情况下（例如监护人利用优势地位的性剥削），法律应当假设性承诺年龄以上的儿童拥有充分的性判断能力和性决定权。简而言之，将性引诱中的“儿童”限制在性承诺年龄之下，主要是为了权衡儿童特殊保护和儿童自由两种法益。当然，对于这种年龄限制，也不乏有反对的声音，主要的观点是性引诱导致的往往是性剥削行为，既然在性剥削问题上，对18岁以下的全部儿童都应当进行特殊保护，那就没有理由在性引诱问题上进行区别对待。[45]这一具体的年龄设置，有待立法过程中更深入的探讨。

对各国立法例进行横向比较和纵向观察，不难发现，将性引诱作为独立罪名入刑，并且不将“线下会面”作为犯罪构成要件已经形成了一种立法趋势。很多国家对于性引诱罪名的引入都是近20年法律修改的结果，并且随着信息技术的发展，越来越多的国家重视这一概念的动态性，通过立法修改和司法实践将线上性引诱纳入处罚范围。

国际失踪和受到剥削儿童中心的示范法建议，认为完善的儿童性引诱立法应当涵盖三方面：（1）准确定义针对儿童的性引诱；（2）合理恰当的犯罪构成；（3）适度刑罚制度。[46]除此之外，国家应当重视刑事侦查和审判机制的完善。对于性引诱犯罪尤其是线上性引诱，应当通过域外管辖建立一个超越国界的追责机制。在侦查和审判中，应当尤其注意儿童作为证人的特殊保护，并且在处罚犯罪行为的同时，应该兼顾对受害儿童心理保护及疏导等措施的落实。[47]预防和遏制性引诱及性剥削是一个需要社会各个组成部分的良性互动，形成完善的生态系统。立法之所以重要，在于其是这一互动机制得以建立的基础和根本。

性引诱入刑的具体形式，需要更加严谨和详实的学术讨论，本文居于篇幅，只能起抛砖引玉之效。在将性引诱作为独立罪名入刑已成域外立法趋势的今天，继续坚持强奸、猥亵和色情制品犯罪足以惩罚性引诱行为这一观点，是否有闭目塞听之嫌？毕竟，将性引诱入刑的63个国家，很多有比我国更加细致的性犯罪规则，但是经过实践，这些规则根本不足以保护儿童免受性引诱。如若不是如此，为何这些国家的立法者纷纷将性引诱引入刑事法律体系中呢？

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