《刑法修正案(八)》少年盗窃罪的认定

 　　《刑法修正案(八)》少年盗窃罪的认定

　　文/徐松青 张 华

　　盗窃，是未成年人犯罪活动中最常见、比率最高的犯罪类型。据中国青少年犯罪研究会2009年在全国18个省市的抽样调查发现，犯抢劫和盗窃罪的占未成年人犯罪总数的60-80%，两者轮流排在各类犯罪的第一和第二位[1]，左右着整个未成年人犯罪的形势。

　　2011年2月全国人大常委会颁布《中华人民共和国刑法修正案(八)》，其中对最为传统的犯罪行为——盗窃罪的罪状作了修改，并取消犯盗窃罪适用死刑的规定。虽然对未成年犯不适用死刑，但如何认定与处理未成年人盗窃罪，仍有必要作一番讨论。

　　一、近年来未成年人盗窃犯罪的主要特点

　　经济愈发展，物质文化生活愈丰富，社会财富创造得愈多，盗窃犯罪就可能愈增加。这是因为一些人的物质需求和欲望一旦失去控制和约束，便很容易转化为犯罪，凭借盗窃手段获得平衡和满足。而未成年人的生理心理因素使他们往往首先选择盗窃的方式满足扭曲的物欲。经济犯罪特殊主体限制了未成年人很难通过贪污、受贿的非法渠道获取财物。很多未成年人年幼时沾染小偷小摸恶习，也形成了他们思维定势和行为模式，而销赃渠道畅通无阻，使未成年人盗窃失去最后的制约。除了上述案件数量变化外，未成年人盗窃主体身份也发生变化：第一，随着人口流动，盗窃队伍中充塞了大量非本地籍未成年人，也包括外来民工第二代子女。非本地籍未成年人大多有着农家子弟的纯朴、天真，家人不重视教育，本人也不思农活，认知辨别能力较差。远离父母来到城市，很容易被感染和受教唆。他们受打工浪潮冲击，来到都市的目的单一明确——赚钱。近年来，未成年人盗窃得人群中有在都市长大的民工第二代，且有增长势头，这部分人被称为无根的一代，他们没有祖辈的传统，却受城市某些光怪陆离的渲染而不能自拔。第二，本地的未成年人中在读学生、在职人员减少，无业人员明显增加。其原因在于这部分人不思学业，又无技能，勉强完成九年义务教育后，自然淘汰于升学就业的行列之外。随着就业制度、用工制度变革，就业的竞争更加激烈、希望更加渺茫。如果生活在分离、破损、不睦或缺乏管教的家庭，实际上处于闲散、流荡、无人监管状态，尤其容易滑向犯罪泥潭。第三，犯罪形态发生显著变化。顺手牵羊的行窃被执意地撬、扒窃等行为所取代;临时起意的行窃被周密的预谋分工所取代;为生计和游戏型的行窃被强烈物欲、占有欲、享受欲所取代。

　　对未成年人盗窃犯罪加以分类：第一，撬窃居民住宅和企事业单位、机关、商店等。由于这类犯罪所窃之物多为现金、证券、金银饰品、衣食物品，可直接享用，故为多数未成年犯所选择，而本地未成年犯较之外埠的接受教育、信息量多，心理素质较强，加之对地形、人员熟悉，实施该类犯罪更多。城市建筑独居形式、居民白天上学上班、常日制单位夜间值班巡逻松懈，以及现代社会人与人之间的隔阂等等。为这类犯罪提供了时间、空间、社会心理的暗角。第二，盗窃单位、工地、仓库工业用料和生产资料。这类犯罪多为外埠未成年人所为，他们人生地不熟，往往选择铝锭、电缆线、铜棒为目标，这些东西虽然笨重、目标大，又不能直接享用，但因为有“下家”、卖价高，所以为外埠未成年人乐于实施。一旦得手后，他们往往立即销赃。第三，窃车。未成年人窃车案几乎都表现为窃车——销赃——花用赃款——再窃车的行为过程，例外的也是用于实施其他盗窃时作代步之需。由此可见，现在大部分未成年盗窃犯对公私财物占有的故意是十分明白、明确和坚定的。[2]

　　二、盗窃罪客观方面的若干问题

　　根据修正后的刑法第264条规定，以非法占有为目的，秘密窃取公私财物数额较大或多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的行为，构成盗窃罪。

　　本罪在1979年刑法第151条和第152条作了规定。1997年刑法对该罪罪状作修改，并以第264条专条规定，并取消惯窃罪这一罪名。2011年2月再次修正。

　　从客观方面而言，行为人必须具有秘密窃取财物的行为。秘密窃取，是指犯罪分子主观上自认为采取不会被财物的所有者、保管者或者经手者发掘的方法，暗中窃取其财物。盗窃手段多种多样，如：撬门扭锁、冒充找人、入户盗窃，或者携带凶器盗窃，或者在公共场所掏兜割包、顺手牵羊等等。有的虽然以某种欺骗手段作掩护，但只要是秘密窃取财物的，就属于盗窃而非诈骗。所以，秘密窃取是盗窃罪的重要特征，是区别于抢劫、抢夺、诈骗等其他侵犯财产罪的主要标志。

　　盗窃数额，是指行为人窃取公私财物的数额或价额。盗窃数额较大或多次盗窃的，是法定的构成盗窃罪的重要条件。数额大小或次数多少，可以表明行为的社会危害性大小，是区别罪与非罪、衡量罪行轻重的重要标志之一。

　　司法实践中，尚有以下问题需要考虑：

　　1.盗窃既、未遂的认定。关于盗窃既遂的标准，学术见解颇多，理论上有接触说、转移说、隐匿说、失控说、控制说(取得说)、失控加控制说。司法实践中也有不同观点。一般说来，只要物主丧失对财物的控制，就应当认定行为人取得了财物。笔者认为，行为人使财物脱离物主的控制，实际置于自己的控制之下即为既遂。因为盗窃犯的目的，在于非法占有财物，即既控制财物，使之脱离物主的控制，盗窃行为即告完成，犯罪形态应属既遂。[3]

　　盗窃未遂的，难以计算数额，实际危害不大，一般认为不构成犯罪。但是，除法律另有规定或情节严重的除外。如：潜入银行正在破坏金库门、钻进博物馆等处正在盗窃国家珍宝，被当场抓获，这种以巨额现款、金银或者国家珍贵文物、国宝为盗窃目标的，虽然未遂，但情节严重，社会危害性大，也应定为盗窃罪处罚。

　　同时，根据2011年2月颁布的《刑法修正案(八)》修改和新增的盗窃罪罪状表述，即使多次盗窃，数额尚未达到较大的标准，或者入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃而未窃得财物的，亦均应以盗窃罪论处。当然，对于其中情节显著轻微危害不大的，可依据《刑法》第13条规定，不认为是犯罪。

　　2.关于“多次盗窃”的认定。行为人“多次盗窃”，一般是指三次以上，即使窃取财物的数额尚未达到较大，也应认定为盗窃罪。这是1996年刑法修订并取消惯窃罪后，对盗窃罪客观要件所作的必要补充。在司法实践中，认定某一盗窃行为是否构成犯罪时，不能仅注意查明盗窃公私财物的数额是否达到较大，还应注意查实行为人实施盗窃行为的实际次数。[4]

　　1998年3月17日起施行的《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》(下称：“盗窃司法解释”)第4条对“多次盗窃”作了限制性规定，即：“对于1年内入户盗窃或者在公共场所扒窃3次以上的，应当认定为‘多次盗窃’，以盗窃罪定罪处罚。”

　　学界有观点认为，是否构成“多次盗窃”，首先要考虑行为针对的是否可能数额较大的财物及行为人是否具有犯盗窃罪的故意;其次要综合考虑行为的时间、对象、方式以及已窃取的财物数额等。另外，多次盗窃构成犯罪的，不仅仅限于司法解释规定的两种情形。[5] 笔者认为该观点是可行的。很显然，随着《刑法修正案(八)》对盗窃罪的罪状及相应刑罚的修正，“盗窃司法解释”所阐释“多次盗窃”含义仅为“入户盗窃和扒窃”已不再适用。

　　当然，对于有小偷小摸恶习得未成年人，多次偷拿公私财物，情节显著轻微的，不以多次盗窃论。

　　3.关于“入户盗窃”的认定。修正案在盗窃罪中增加的“入户盗窃”，从刑法理论而言“入户盗窃”是结合犯，其既侵犯公民住宅的权利，也侵犯财产的权利，故构成“入户盗窃”并不以数额较大为必要要件。同时，司法实务中，“入户盗窃”行为包括既遂与未遂，均应以盗窃罪定罪处罚，所以，笔者认为，应当作严格解释，在没有新的司法解释具体界定之前，可比照“入户抢劫”的相关规定从两方面予以认定。

　　第一，对于“户”的特征，是具有供家庭生活和与外界相对隔离两方面特征。家庭生活不排除单身居住或非家庭成员合租、同租等情形。对司法实践中出现无血缘关系人的合租、同住房屋，如确实如家庭成员般共同生活，同时具有相对隔离的特征，应当作为“户”理解。

　　第二，对于“入户”目的的非法性。行为人以盗窃为目的“入户”，才可认定为“入户盗窃”。 如以非法侵入住宅、入室行凶、入室强奸等其它非图财型犯罪为目的入户，即使行为人在户内临时起意实施盗窃犯罪，也不宜认定为“入户盗窃”。实践中，还有另一种观点，即非法侵入住宅的目的不仅包括实施财产性犯罪，对以强奸、故意伤害、故意杀人等目的非法侵入他人住宅后又临时起意盗窃的行为，同样构成“入户盗窃”。笔者倾向前者观点。

　　司法实践中，对盗窃自己或者近亲属家庭财物的，不宜以“入户盗窃”论处。

　　4.关于“携带凶器盗窃”的认定。对于“携带凶器”，可参照最高人民法院《关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》中“携带凶器”的规定理解，是指行为人随身携带枪支、爆炸物、管制刀具等国家禁止个人携带的器械或者为实施犯罪而携带其他器械的行为。实践中，一般以管制刀具等为多见，且为盗窃而随身携带，并以不向被害人显露为限。行为人随身携带国家禁止个人携带器械以外的其他器械盗窃，但有证据证明该器械确实不是为了实施犯罪准备的，不以“携带凶器盗窃”认定;如果构成犯罪的，可以普通盗窃罪科处。

　　实践中，认定携带凶器盗窃时，还应注意与携带凶器抢夺以及转化型抢劫的区别。

　　5.关于“扒窃”的认定。对于扒窃，一般可理解为具有两个特征：

　　一是秘密窃取行为通常发生在公共场所，包括公共交通工具、车站、码头、民用航空站、市场、商场、公园、广场、娱乐场、运动场、展览馆等公用建筑、场所及设施，且经常以团伙联手作案为多见，反侦查能力强，往往使被害人不能反抗、不敢反抗，社会危害性大。立法将其单独作为一个罪状，并不以数额较大作为犯罪构成的必要要件，体现了对此种行为从严打击、保护公民合法财产的需要。

　　如果行为人系在公民住宅等私人活动场所里秘密窃取他人随身携带财物的，不能认定为扒窃。

　　二是秘密窃取的对象通常为被害人贴身放置的财物，如行为人在餐厅秘密窃取顾客贴身放 置在自己座位上的包袋或挂在座位椅背上的衣服口袋内的财物的，或者在超市秘密窃取顾客紧贴手边放置于购物推车上的包袋的，可以认定为扒窃。如果行为人趁顾客短暂离开上述座位或购物推车之机秘密窃取他人财物的，或者秘密窃取乘客放置在飞机、火车、轮船或长途客车的行李架上等非贴身位置的财物的，一般可认定为普通盗窃行为。

　　以往司法实践中，扒窃行为构成盗窃罪的起刑点数额按八百元人民币掌握，刑法这次对盗窃罪修订后也不再适用。

　　三、未成年人特殊犯罪主体的若干问题

　　盗窃罪为一般主体。按照刑法第17条规定，已满16周岁并具有刑事责任能力的人犯盗窃罪的，应当负刑事责任。

　　1996年刑法修订后，不满16周岁的人，不再成为盗窃罪的主体。刑法规定将盗窃罪追究刑事责任的年龄为已满16周岁，故在这之前的盗窃行为，无论数额多大均不应定罪。如果未成年人在满16周岁前后，均实施盗窃行为，也仅应对其年满16周岁后的行为追究刑事责任，不应把年满16周岁以前实施的行为一并作为犯罪追究。

　　同时，对于未成年人多次盗窃，依法追究刑事责任时，其16周岁以前实施的盗窃行为不应计入“多次”。

　　在对未成年人具体量刑时，要根据其犯罪性质、情节，充分考虑未成年人犯罪的动机、目的、犯罪时的年龄，是否初犯、偶犯或者惯犯，在共同犯罪中的地位和作用，犯罪后有无悔改表现，个人一贯表现等情况，决定对其适用从轻处罚还是减轻处罚，以及从轻处罚或者减轻处罚的幅度，使判处的刑罚有利于未成年罪犯的改过自新及健康成长。[6]

　　对已满16周岁不满18周岁的人犯盗窃罪，依法应当从轻或者减轻处罚。依法从轻处罚的，应当在法定刑范围内判处相对较轻的刑种或者相对较短的刑期;依法减轻处罚的，按《刑法修正案(八)》的规定，应当在法定刑以下判处刑罚;刑法有数个量刑幅度的，应当在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚。

　　“盗窃司法解释”第6条规定，已满十六周岁不满十八周岁的未成年人盗窃公私财物虽达到“数额较大”的起点，但情节轻微，可不作为犯罪处理。

　　最高人民法院法释[2006]1号《关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(下称：“2006年未成年人解释”)和2010年2月8日最高人民法院《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》(下称：“若干意见”)对此均作了进一步规定。

　　笔者认为，未成年人盗窃案件的情节轻微，不是指案件中的某些情节，而是指全案各方面从轻情节的结合。首先，未成年人盗窃案件由于行为人的年龄因素，从而使其较基本相同的成年人盗窃案件的全部情节要轻。其次，未成年人盗窃案件中的情节轻微包括若干法定的内容。例如，犯罪预备、犯罪中止、犯罪未遂、共同犯罪中的从犯、胁从犯、被教唆参与盗窃以及犯罪后自首并有立功表现等。第三，未成年人盗窃案件中的情节轻微，还包括审判实践经验总结出来的大量酌定情节。例如，初次盗窃犯罪或偶尔参与盗窃犯罪，盗窃手段一般(“顺手牵羊”)、盗窃公私财物的数额刚达“较大”或略超起刑点，盗窃的动机和目的单纯、幼稚(如“寻找刺激”、“帮朋友忙”)，盗窃一般财物、危害性较小，案发后积极退赃，案件审理中能认罪悔罪，无前科劣迹、一贯表现较好等。未成年人盗窃案件中的这些酌定从轻情节，对于分析、综合、判断全案是否情节轻微相当重要，必须引起足够重视。[7]

　　四、未成年人主观故意方面的问题

　　盗窃罪由直接故意构成，行为人必须意识到其所窃取的是公私财物，且具有非法占有的目的。如果是未经物主同意而擅自挪用其物，用完即归还的，或者私自挪用代为保存的钱，日后归还的，因为并不打算非法占有，不构成盗窃罪。至于盗窃到手的财物，是据为己有，赠予他人，交给集体，甚至毁弃，或者又被他人非法占有等，都是非法窃取之后的处置、下落问题，不改变非法侵犯财产所有权的性质，不影响盗窃罪的成立。

　　但是，未成年人盗窃故意的认识内容具有特殊性。未成年人犯罪构成的特殊性表现在犯罪的特殊主体是未成年人，需要特别强调的是未成年人而不是小大人，是在生理、心理、社会化等方面不同于成年人的人，这是未成年人犯罪构成特殊性的基点。现代生物学、生理学、心理学为法律规定未成年人特殊处理提供了科学的依据，也构筑成未成年人犯罪适用刑法的特殊性、例外性。未成年人犯罪构成的特殊性在主观方面表现得最为复杂、明显，未成年人对实施危害社会行为及其后果所持的心理态度以及在认识和意志方面都与成年人不同：有的表现为目的与故意的认识内容具有与成年人不同的独特性。如有的未成年人盗窃案件中，未成年人急于去某地，正巧看见一辆忘锁的助动车偷了就骑走，到目的地后不当回事弃之不惜。有的表现为故意与客观行为、后果的矛盾。如多年以前，两个未成年人没有香烟抽，商量好到一家商店去偷几包烟，进门后偷了一条烟，走的时候年龄小的见柜台上有一只手机，他听说这东西没有线能讲话，想顺手带走玩玩，年龄大的说烟已弄到，别的东西不要拿，快走，但小的说拿了玩玩，不好玩就丢掉好了，边说顺手还是拿了，结果那条烟不值多少钱，可是手机当时价值近二万元，构成数额特别巨大，后果严重。还有表现为受不良影响、好奇玩耍，可以排除主观故意的认识错误。如在盗取汽车品牌标志的案件中，未成年人认为不损坏汽车，也不知道能值钱，弄下来在学校里玩玩无所谓，未成年人不仅不知道自己行为的违法性，而且按其年龄的认识水平归根结底是对行为的社会危害性缺乏认识，主观上也没有明显占有他人钱财的意识，至多而言占有他人钱财意识十分模糊。还有的家庭中，未成年人本可以向家长合理地要钱，家长也不会不给，但未成年人怕家长不给，不敢正面要，采取背着父母偷窃，甚至偷家长已明确给子女但仍代为保管的钱，事发后家长不知情而报警。实际上可以说，这是未成年人“偷”自己的钱。刑法明确规定盗窃犯罪构成中数量与次数在定罪量刑中的地位，这是盗窃罪客观方面的法定必要条件，如果把上述情况与成年人同等对待也有许多问题值得研究。上述未成年人盗窃案件的主观方面如果不作具体细致分析，则定罪量刑不当是很难避免的。[8]

　　五、处理未成年人盗窃罪应当注意的其他问题

　　1.处理未成年人盗窃应贯彻两个特殊原则。一是区别对待原则。尽管很多未成年人实施的盗窃，从手法、动机、结果看与成年人并无太大差别，但是，从其生理和心理发展的规律出发，两者却有着本质的区别——成年犯明知是触犯法律而故意实施的盗窃，与未成年犯明知是违法而故意实施的盗窃不同，根本的一点在于两者认识和控制能力的问题。成年人已经具备了认知和控制能力，应当认识和控制自己的行为，未成年人则处于认知力不足，自知力较差的时期，因而对未成年犯矫治重于处罚。二是个案处理原则。未成年盗窃犯中，一类是初犯、偶犯、浅尝犯罪禁果、罪责感易于激发，是容易矫治的对象。另一类是惯窃老手(非法律概念上的惯犯)，自幼偷盗成性，由量变到质变，罪责感削弱，是较难矫治的对象。所以，要综观每一件未成年人案件的全局，分析每一个未成年犯的情况，给予恰如其分的处置，而不能一概而论，或设定若干模式依样照搬。[9]

　　2.未成年人盗窃罪“情节显著轻微危害不大”的司法认定。“2006年未成年人解释”第9条第1款规定，已满16周岁不满18周岁的人实施盗窃行为未超过三次，盗窃数额虽已达到“数额较大”标准，但案发后能如实供述全部盗窃事实并积极退赃，且具有下列情形之一的，可以认定为“情节显著轻微危害不大”，不认为是犯罪：⑴系又聋又哑的人或者盲人;⑵在共同盗窃中起次要或者辅助作用，或者被胁迫;⑶具有其他轻微情节的。

　　上述规定源自于“盗窃司法解释”第6条中的相关规定，这里的“情节显著轻微危害不大”是《刑法》第13条中“但书”的规定，与《刑事诉讼法》第15条规定“情节显著轻微、危害不大，不认为是犯罪”的内容协调一致。该条确定了不认为是犯罪应具备的法定条件，阐释了未成年人实施盗窃行为，被视为“情节显著轻微危害不大”的实质内涵。正确执行“2006年未成年人解释”第9条第1款的规定，应当注意：⑴该款规定的“盗窃行为未超过三次”、“盗窃数额虽已达到‘数额较大’标准”、“案发后能如实供述全部盗窃事实”、“积极退赃”、“具有下列情形之一”，这几方面条件必须同时具备。⑵具备上述诸条件的，“可以认定为‘情节显著轻微危害不大’”，是指一般不定罪，但没有完全排除根据个案情况追究被告人刑事责任的可能性。关于这一点，特别要注意的是该款第(2)项规定的“共同盗窃中起次要或者辅助作用”的情形，审判中应注意根据被告人实施盗窃行为的具体情节，慎重确定是否追究刑事责任。

　　同时，也应当注意没有完全排除可能性并等于说可以随意适用。2010年2月8日最高人民法院颁布的“若干意见”，对涉及未成年人犯罪的定罪量刑提出进一步从宽的具体政策界限。特别强调：对未成年人犯罪，要坚持“教育为主、惩罚为辅”的原则和“教育、感化、挽救”的方针进行处理。其中，第20条中有规定，对于偶尔盗窃，数额刚达到较大标准，案发后能如实交代并积极退赃的，可以认定为情节显著轻微，不作为犯罪处理。

　　在司法实务中，值得探讨的问题还有，在具体适用时应如何理解“积极退赃”。有人提出，赃款赃物已被追缴的是否可理解为积极退赃。我们认为，司法实务中，赃款赃物被全部追缴的，可不再考虑“积极退赃”这一条件，但应当注意的是必须全部追缴在案。如果是部分追缴的，仍存在积极退赃的问题。另外，可从法律规定的“情节显著轻微危害不大”这一条件的实质内涵进行考量，同时结合该条如实供述的情况亦须是全部的事实，且还可参考该条第2款“盗窃未遂或中止，可不认为犯罪”的规定，其实质亦包含“危害不大”的涵义在内。

　　(三)未成年人盗窃未遂或中止的司法认定。“2006年未成年人解释”第9条第2款规定，已满16周岁不满18周岁的人盗窃未遂、中止，可不认为是犯罪。该款主要参考“盗窃司法解释”第1条第(2)项关于一般盗窃未遂，只有以数额巨大的财物或者国家珍贵文物为盗窃目标的才应当定罪的规定，从教育、挽救未成年罪犯的角度出发作了上述规定，此处对盗窃数额未做要求。同时，根据修正案的规定，未成年人入户盗窃、携带凶器盗窃或扒窃未遂、中止的，一般也可不认为犯罪。需要强调的是，该款规定指一般情况下不认为是犯罪，但没有完全排除极个别情况下，根据具体案件情况追究其刑事责任的可能性。

　　(四)未成年人盗窃家庭或亲属财物的司法认定。《2006年未成年人解释》第9条第3款规定，已满16周岁不满18周岁的人盗窃自己家庭或者近亲属财物，或者盗窃其他亲属财物但其他亲属要求不予追究的，可以不按犯罪处理。它是针对已满16周岁的未成年人盗窃自己家庭或者亲属财物的情形应否追究刑事责任的规定，其沿袭“盗窃司法解释”第1条第4项“偷拿自己家的财物或者近亲属财物，一般可不按犯罪处理”的内容，取消“一般”的表述，且排除“确有追究刑事责任必要”的情形，直接作“可不按犯罪处理”。其中，盗窃其他亲属财物的，必须以其他亲属要求不予追究为不入罪处理的前提条件。司法实践中，常常会遇到未成年人父母或者亲属强烈希望不追究未成年人的刑事责任的个案。这种情况下，即使未成年人行为符合盗窃罪构成要件，但考虑到我国传统的观念，并且这类发生在家庭内部的子女偷父母或者偷亲属财物的行为，具有一定的特殊性，社会危害性同一般盗窃犯罪相比也明显较小，因此，可不按犯罪论处。

　　(徐松青系上海市第二中级人民法院副院长，上海市高级人民法院少年法庭指导小组成员;张华系上海市第二中级人民法院审判员)