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未成年人监护制度研究

2014-05-24   来源:未知   北京青少年法律援
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  监护是保障未成年人健康成长的基石。我国1987年《民法通则》确定了针对未成年人的基本监护制度。[1]根据《民法通则》的规定,我国监护制度可以分为三个层次:1、法定监护制度,法律依据血缘关系设定,父母是当然的监护人,但是在父母死亡或者丧失监护能力时,由祖父母、外祖父母或者有抚养能力的兄姐担任监护人;2、意定监护制度,近亲属以外的其他关系密切的朋友、亲属,自愿担任且经未成年人父、母所在单位或者其住所地的居民委员会。村民委员会同意的,成为监护人;3、公设监护,在没有上述两个层次的监护人情况下,由未成年人父母所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门担任监护人。[2] 除了《民法通则》的规定外,我国的《未成年人保护法》对监护制度也有所涉及,例如关于委托监护的规定[3]、政府的临时监护和长久监护[4]。这些规定都是在《民法通则》的基础上予以补充和细化的。

  《民法通则》是在立法时的社会经济背景下规定的监护制度,但是二十多年来,我国的经济社会已经有了比较大的发展,现行规定已经不能完全满足未成年人权益保护的需求。因此,有必要对我国的监护制度予以重新设计,使其既能够解决现实问题,又符合未来未成年人保护的科学发展趋势。

  一、我国监护制度存在的主要问题

  由于《民法通则》设定的监护制度已经不能适应社会发展的新形势,导致相当一部分未成年人因为得不到有效监护而陷入困境。当前,监护制度存在的突出问题主要有以下方面:

  (一)事实上无人抚养的未成年人得不到有效监护

  我国现行规定了监护主体和职责,但是没有注意到监护人难以履行职责的情况。实际中存在着相当一部分事实上无人抚养的未成年人。他们虽然有监护人,但是由于各种原因,监护却并没有发挥应有的作用。事实上无人抚养的未成年人目前主要包括以下几类:1、父母或者其他监护人部分或者完全丧失监护能力,无法履行监护职责,如由于父母双方完全丧失监护能力或者身体疾病、残疾等,或者一方具有上述情况,另一方死亡、下落不明、不履行抚养责任等,未成年人得不到实际照料;2、父母双方服刑或者一方服刑另一方死亡、下落不明或者不履行监护职责,没有其他人员可以代为抚养的;3、父母双亡均下落不明、长期外出打工或者离婚的父母,缺乏与未成年人的联系,不提供抚养费等,未成年人或者无人抚养或者被委托给不具有抚养能力的人。除了上述未成年人外,还有一些其他事实上无人抚养但是还没有得到有效保护的未成年人。

  上述情况下监护的主体虽然存在,但是监护的目的被架空,监护主体难以发挥法律规定的作用。虽然相关的法律以及规定对事实上无人抚养的未成年人有所涉及,但是由于规定笼统宽泛,难以在实践中得到落实。例如依照《未成年人保护法》的规定,对于“其他生活无着的未成年人,由民政部门设立的儿童福利机构收留抚养”,但是上述情况下的未成年人是否能够归入法律规定的生活无着一类不明确,而且实际上儿童福利机构收留抚养的主要还是父母双亡的孤儿。又如,2006年民政部等多个部门发布的《关于加强孤儿救助工作的意见》指出,“(六)对因父母服刑或其他原因暂时失去生活依靠的未成年人,可以依据相关法律规定妥善安置。”但依照哪部法律应当如何安置却并不明确。

  (二)监护人不履行监护职责或者侵害被监护人权益行为得不到有效干预

  监护人本该实现对未成年人的保护职责,但是监护人严重侵害未成年人的案件近些年来却层出不穷。[5] 针对监护人不履行职责或者侵权行为,《未成年人保护法》、《义务教育法》等一些法律规定了训诫、批评教育、责令限期改正等措施,但是这些规定零散而且主体不统一,措施本身太柔性,难以切实发挥作用。《民法通则》以及《未成年人保护法》从程序上规定了对监护人的这类行为屡教不改的,可以依有关人员或者单位申请撤销监护人的监护资格。但由于主体规定不明确,而且在现行监护制度本身存在漏洞的情况下,撤销监护人资格后未成年人如何安置也是案件进入司法程序的障碍。

  从当前法律规定看,对于监护人不履行监护职责或者侵害未成年人合法权益的行为,缺乏强有力的干预主体和措施,这导致“监护”成为了侵权人在家庭内对未成年人实施伤害的挡箭牌。

  (三)监护监督、支持和干预措施缺乏

  对监护人履行监护职责的有效监督,能够很大程度上避免“监护”在实践中异化。《民法通则》《未成年人保护法》等规定了监护人的职责,但是从现行法律的规定看,却难以找到监护监督的主体和程序。而实践中频繁出现的情况是,在父母因为外出打工等原因需要将未成年人委托时,没有委托给有监护能力的人,导致未成年人得不到有效保护而受到伤害;监护人实施家庭暴力或者不履行监护职责,或者不了解家庭教育知识,使未成年人得不到正常的教育和关爱,一部分未成年人因此离家出走;流动未成年人的安全和教育没有得到监护人的充分重视,发生了坠楼等伤害事件;监护人将应当保障未成年人接受教育等的受助款项等没有用于未成年人自身;一些监护人对具有不良行为的未成年人放任不管,最终导致了严重刑事案件的发生。

  除了缺乏有效的监督途径外,监护支持和干预的规定方面也几乎空白。这导致即使发现问题,也无法采取有效措施。实际上,大部分父母愿意积极履行职责,监护出现问题是由于监护人遇到了实际困难,无法及时获得有效帮助,例如家庭贫困、外出打工的需要、不了解家庭教育指导知识以及未成年人医疗保障制度不健全等各种原因。如果支持措施到位,能够有效帮助父母等监护人充分履行监护职责,在一定程度上避免未成年人权益受监护人侵害。但实际中支持措施难以补漏,导致一部分监护人不履行监护职责或实施了弃婴等行为。同时由于缺乏可操作性的监护干预措施依据,即使暴露出案件也难以解决,因为不管是干预的主体还是干预的程序都无明确依据。

  (四)有关主体没有能力承担确定监护人的职责

  根据《民法通则》的规定,在未成年人父母死亡或者丧失监护能力的情况下,又没有祖父母、外祖父母或者兄姐担任监护人时,或者对担任监护人有争议时,经过未成年人父母所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会同意或者经过指定后,监护人得以确定。但该条规定与实际情况严重脱节。

  首先很多未成年人父母已经没有单位,即使有单位的,单位也已经不再承担社会职能,不可能履行监护指定或者同意的职责,即使履行也只是走法律形式,并不能切实从未成年人最大利益出发。监护关系对于未成年人最重要的保护制度,而在当前的社会背景下,未成年人住所地的居民委员会和村民委员会既没有具有儿童利益最大化视角的专业人员,也不充分了解与监护有关的各种情况,不具有相匹配的权力和能力予以同意或者指定,难以确保最合适的主体成为监护人。而且随着人口流动的频繁,对于留守和流动未成年人,在其住所地并了解未成年人状况的情况下,无法确保决定的科学性。

  (五)公设监护的部分主体在当前背景下不适合担任监护人

  监护是法律规定必须要履行的职责。因此成为监护人必须具备一定的资格。我国《民法通则》规定在没有前两个层次的监护人情况下,由未成年人父母所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门担任监护人。该条规定也许符合立法时的时代背景,但是从目前来看却是监护制度设计中最落伍的规定。

  在国家自身经济困难的情况下,企业、基层群众性自治组织担负着很多社会职能,对没有其他监护人的未成年人可以承担监护职责。但随着市场经济的发展和社会转型,单位的职能逐渐从社会职能中剥离出来,单位的职能和定位已经决定其不再适合担任监护人。[6] 而未成年人住所地的居民委员会、村民委员会,既没有固定经费来源,也没有专门的人员,因此根本无法对未成年人的监护职责。[7] 因此,在没有前面两个层次监护人时,最终的监护主体只能由政府的民政部门担任,即国家监护。因此强化国家监护的职责是必要而且迫切的。

  (六)国家监护的对象范围狭窄,缺乏国家监护启动的程序规范

  《民法通则》以及《未成年人保护法》第四十三条关于政府临时监护、长期监护的规定,构成了当前国家监护的法律基础。国家监护主要包括两类:临时监护和长期监护。根据现行规定,临时监护的对象主要是流浪乞讨的未成年人,而长期监护的对象主要是父母双亡的孤儿或者弃婴。

  虽然国家监护的对象范围近些年来已经有所扩大,例如除了机构内的孤儿,将机构外的散居孤儿也纳入了保障体系。但是仍难以满足实际需求。相当一部分需要临时监护或者长期监护的未成年人并未被纳入。例如,对于遭受家庭暴力的未成年人,在面临紧急危险的情况下,最需要的是紧急带离予以庇护,但是目前我国已有的临时监护机构中几乎不接受这类未成年人,也没有建立单独的机构予以容纳。对于事实上父母已经丧失监护能力或者事实上无人抚养的未成年人,在没有其他人员能够监护的情况下,也应当进入国家监护。又如,父母的监护资格被撤销后,没有其他合适人员可以监护时,未成年人也需要政府予以安置。但是很少有这些未成年人能够被政府的机构收留抚养或者安置。这与法律规定的国家监护对象范围狭窄有关,也与程序设计欠缺有关,未成年人难以从程序上顺畅的进入国家监护状态。

  监护作为对于未成年人最基础和最重要的法律关系,当出现需要变更的情形时,应当有系统的程序确保对未成年人保护的无缝连接。但我国的法律在这方面存在着严重欠缺,例如,国家监护的传统对象仍然是父母双亡的孤儿,而对于父母丧失监护能力的,如何确定监护能力丧失而将未成年人的监护关系转移到国家;未成年人因为遭受家暴、虐待等案件需要紧急带离时,应当如何将带离与临时庇护相衔接;被临时监护的未成年人符合哪些条件能够转入国家监护等,对于这些问题基本没有系统的规定能够提供依据规范。

  以上只是从不同的方面归纳了当前未成年人监护制度存在的主要问题,而现实中未成年人的监护面临的问题往往是多重的和复杂的,例如父母双方的监护能力均出现问题,需要采取多种措施予以应对,例如一方服刑、另一方丧失监护能力、或者故意侵害未成年人的合法权益等;临时监护的转入程序以及临时监护和国家监护的衔接,如对未成年人的临时监护的同时需要撤销监护人资格,从而转入国家监护;委托监护情况下双方的职能设定以及限制,未成年人受到伤害时委托监护人与监护人之间的责任承担情况等。对于这些监护涉及到的这些复杂问题,需要通过科学的实体制度设计和可操作性的程序规范予以解决。

  二、我国未成年人监护具体制度设计

  为了解决现实中的复杂问题,需要从科学以及符合未来发展的角度考虑,系统设计我国的未成年人监护制度。在当前监护制度规定的基础上,结合先进的经验,从未成年人利益最大化出发,我们建议:我国应当建立以家庭监护为基础、以国家监护为补充、以监护支持监督和干预为手段保障的体系化监护制度。

  一、以家庭监护为基础

  家庭监护为基础明确了家庭对儿童养育的重要责任。正常情况下未成年人在原生家庭中健康成长是最符合其利益的。联合国《儿童权利公约》也对此予以了确认。《公约》第18条第1款规定:“缔约国应尽其最大努力,确保父母双方对儿童的养育和发展负有共同责任的原则得到认可。父母或视具体情况而定的法定监护人对儿童的养育和发展负有首要责任。儿童的最大利益将是他们主要关心的事。”以家庭监护为基础的制度主要涉及以下方面的内容:强化法定监护的职责性;改革《民法通则》在父母双方缺位情况下监护人的确定程序;明确委托监护人与法定监护人之间的关系。

  (一)强化法定监护的职责性

  在涉及监护的研究中,有学者指出“监护权是对于不能得到亲权保护的未成年人和精神病成年人的合法利益实施管理和保护的法律资格”。[8] 在其他一些研究或者提法中,也有的涉及“监护权转移”“监护权行使”等问题。监护是否只是具有权利属性,值得探究。如果将监护人与未成年人之间的监护关系更多的理解为权利,则将面临一系列问题。例如,利,可以行使,也可以放弃,而监护人如果不履行监护职责显然是违反法律的,权利应该更多地受到法律的保障和尊重,而不是法律的制约。这容易导致监护人滥用权利而忽视责任,使被监护的未成年人易受伤害。[9]

  从其他国家法律有关父母(德国、法国等大陆法系国家称为亲权人)的规定看,也体现了亲权即父母对未成年子女在人身和财产方面的管教和保护义务,认为“亲权作为一种身份权,不得任意抛弃”[10] 如《德国民法典》规定“培养子女是父母重要的公民义务并得到国家和社会的承认。”1970年修订的《法国民法典》也规定“父母对子女负有照管、监督及教育的权利和义务。” 又如《日本民法典》规定:“行使亲权者,有权对子女进行监督和教育,承担义务。”

  《民法通则》在涉及监护的规定时,首先提到了“监护人应当履行监护职责”,将监护与职责相联系,同时又规定“监护人依法履行监护的权利,受法律保护。”此处的权利,是监护人履行监护职责时对除被监护人外的第三人而言的。因此,从监护人与被监护人的关系看,监护应当是法律职责,即有义务按照法律规定履行,对于其依法履行职责的行为受法律保护。

  将监护理解为对被监护人的职责,具有以下含义:

  1、监护人应当具有履行职责的资格,职责的履行需要一定的资格和能力,因此对于监护人而言,家庭教育指导知识等必要的内容是其应当掌握的;

  2、不履行监护职责的行为是违法的,职责不能任意放弃,否则应当承担相应的法律责任;

  3、应当依法履行监护职责,如果实施侵犯未成年人合法权益的行为,将可能被撤销监护资格,承担与其行为相对的责任;

  4、履行监护职责时,应当以被监护人即未成年人的最大利益为优先考虑,尊重未成年人的主体性,这也是对未成年人履行监护职责与其他被监护对象的不同特点。

  (二)改革《民法通则》在父母双方缺位情况下监护人的确定程序

  在未成年人的父母死亡或者丧失监护能力的情况下,《民法通则》按照先后顺序规定了祖父母、外祖父母、兄姐以及意定监护人。如果从这些人中确定了监护人,则未成年人仍然可以生活在家庭监护的环境中。

  1、对父母缺位情况下其他监护主体和确认程序予以重新设计

  在父母死亡或者丧失监护能力情况下,祖父母、外祖父或者兄、姐从法理基础上讲是否具有法定职责,是个值得反思的问题。此外,如果在父母缺位的情况下,应当通过何种程序确保真正具有监护资格和能力的人成为监护人,是个需要解决的问题。

  从法律的角度权利与义务应当是对等的。父母抚养子女,子女赡养父母,不仅是基于血缘关系,也是法律的规定,是双方之间权利义务的对等。而对于祖父母以及外祖父母等,如果赋予其在父母缺位情况下监护孙子女、外孙子女的法定职责,则无形中扩大了其义务,即不仅要抚养子女,还应当在规定的情况下抚养子女的孩子,形成了权利义务的不对等。但是考虑到未成年人与家庭成员之间的血缘关系,从其成长角度考虑,在父母缺位的情况下,祖父母、外祖父母、兄、姐作为监护人对其是有利的。

  在父母缺位的情况下,监护人的确定在不同的国家和地区规定也不相同。如我国台湾地区的民法典规定:“父母均不能行使、负担对于未成年子女之权利义务,或父母死亡而无遗嘱指定监护人时,依左列顺序定其监护人︰一与未成年人同居之祖父母。二 与未成年人同居之兄姊。三 不与未成年人同居之祖父母。未能依前项之顺序定其监护人,或为未成年子女之最佳利益,法院得依未成年子女、检察官、当地社会福利主管机关或其它利害关系人之声请,就其三亲等内旁系血亲尊亲属、社会福利主管机关、社会福利机构或其它适当之人选定或改定为监护人,并得指定监护之方法。法院为前项选定或改定前,应命主管机关或其它社会福利机构进行访视,提出调查报告及建议。声请人或利害关系人亦得提出相关资料或证据,供法院斟酌。”该规定实际上体现了两个层面的内容:第一层面是确定了父母缺位情况下监护人的顺序,包括祖父母以及共同居住的兄姊;第二层面的内容又可以具体分为两种情况:一种情况是在第二顺序监护人缺位情况下,监护人的确定方法;第二种情况是考虑到从未成年人利益最大化出发,第二顺序人不适宜担任监护人情况下,变更监护人的方法。从程序角度看,赋予法院选定或者改定监护人的裁决权,同时为了确保适当的监护人确定,从未成年人利益最大化出发,规定了访视报告程序。台湾地区民法典的规定对于父母缺位情况下监护人确定的实体和程序均作出了比较详尽的规定,有助于及时实现监护的确定和连续性,给我们以很大启发。而对于大部分英美法系国家,父母是天然的监护人,如果父母缺位或者丧失监护能力,儿童福利部门会主动采取干预措施,或者申请法院重新确定监护人。在确定新的监护人时,会优先考虑亲属,实践中大部分未成年人也是被安置在了包括祖父母、外祖父母在内的亲属家庭中,但是祖父母、外祖父母却并不是父母缺位情况下当然的监护主体。

  综合以上考虑,借鉴我国台湾地区和其他国家的做法,为了确保在父母缺位情况下未成年人能够获得有效监护,应当增加监护变更的确认程序。具体来说,建议考虑以下两个改革方向:

  (1)在法律上保留祖父母、外祖父母或者兄、姐在父母缺位时,对未成年人的法定监护职责。但是考虑到实践中祖父母、外祖父母等不具备监护能力,监护人的变更首先需要政府部门的确认,确认时需要评估待定监护人的监护能力以及与未成年人的关系等影响监护职责履行的各项因素,从未成年人利益出发予以确认。但是如果祖父母、外祖父母或者兄、姐提出无监护能力或者由于面临客观困难无力抚养的,经过政府民政部门确认后,可以由政府对未成年人予以重新安置。如果政府部门与祖父母、外祖父母等就确定监护人有争议的,应当由人民法院予以裁决。对监护人的确认应当听取具有表达能力的未成年人的意见。

  (2)从法律不再规定祖父母、外祖父母以及兄、姐的法定监护职责。在父母死亡或者丧失监护能力时,由政府予以安置,祖父母、外祖父母或者兄、姐基于血缘亲属关系,有权优先予以寄养或者收养。寄养和收养时应当听取有表达能力的未成年人的意见。产生争议的,由法院予以裁决。

  2、改变意定监护的同意主体和监护人有争议时的指定主体

  在意定监护的情况下,关系密切的其他亲属、朋友愿意承担监护职责的,在担任监护人发生争议时,将同意和指定的主体变更为政府的民政部门。民政部门应当听取有表达能力的未成年人的意见,对待定的监护人的能力和情况予以评估,予以确认。如果确认后仍然有争议的,由人民法院予以裁决。

  (三)委托监护制度的完善

  《未成年人保护法》第十六条规定了委托监护:“父母因外出务工或者其他原因不能履行对未成年人监护职责的,应当委托有监护能力的其他成年人代为监护。” 最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见(试行)第22条也规定“监护人可以将监护职责部分或者全部委托给他人。”这些规定的目的是确保未成年人能够得到有效的监护,避免因为父母外出务工等原因导致监护落空。然而由于法律规定不够细化和完善,导致委托监护在理论上和实践中出现了一系列问题,如监护人能否将监护事项全部委托,如何确保被委托监护人的能力和资格、委托人与被委托监护人的关系等。此部分的委托监护主要是指监护人与其他平等的民事主体间的委托关系,属于监护人履行监护职责过程中的变通方式,但本质上仍属于家庭监护的部分。对于监护人需要委托政府监护,即没有其他人员可以委托而只能求助政府支持的情况下,将在监护支持部分予以讨论。对于委托监护部分,建议从以下方面加以完善:

  1、 委托监护的事项

  最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见(试行)规定了监护人的职责,可以概括为以下几项:1、照顾生活和保护财产的职责,包括保护被监护人的身体健康,照管被监护人的生活,管理和保护被监护人的财产;2、教育和管理职责,即对被监护人进行管理和教育;3、代理被监护人进行民事活动;4、在被监护人合法权益受到侵害或者与人发生争议时,代理其进行诉讼。

  监护职责的行使主要是履行上述事项。在监护人将自己的职责委托给他人行使时,也是将上述事项委托出去。对于照顾人身和保护财产职责以及教育管理职责,是监护履行过程中的基本职责,因此实践中委托监护主要是委托以上职责。对于代理被监护人进行民事活动,在委托人与被委托人有明确协议或者约定的情况,也可以予以委托。但是对于代理诉讼的情况,委托监护是存在问题的。根据《民事诉讼法》的规定,“无诉讼行为能力人由他的监护人作为法定代理人代为诉讼”,《刑事诉讼法》也规定“法定代理人是指被代理人的父母、养父母、监护人和负有保护责任的机关、团体的代表”。由此可知,即使在委托监护的情况下,能够作为法定代理人代未成年人进行诉讼的只能是监护人,委托监护人并不能作为法定代理人的身份代为诉讼。这也充分说明,委托监护只是监护基本事项的委托,对于涉及到诉讼以及关于未成年人重大利益的事项,监护人仍然应当履行其应尽的职责。

  此外,根据最高人民法院的司法解释,即使监护人委托监护,监护人仍然需要承担一定的责任。如,因被监护人的侵权行为需要承担民事责任的,仍需要由监护人承担责任,除非被委托了确有过错的,才需要负连带责任。[11]

  2、 被委托监护人的监护能力和资格

  根据《中国2010年第六次人口普查资料》样本数据推算,全国有农村留守儿童6102.55万,占农村儿童37.7%,占全国儿童21.88%。与2005年全国1%抽样调查估算数据相比,五年间全国农村留守儿童增加约242万。[12]根据全国妇联2013年发布的《我国农村留守儿童、城乡流动儿童状况研究报告》,46.74%农村留守儿童的父母都外出[13]。在父母均外出的情况下其需要被委托监护。根据《未成年人保护法》的规定,父母因为外出打工或者其他原因不能履行对未成年人的监护职责的,应当委托有监护能力的其他成年人代为监护。然而《我国农村留守儿童、城乡流动儿童状况研究报告》显示,对于父母均外出打工的农村留守儿童,有近1/3是和祖父母一起居住,还有3.37%的农村留守儿童单独居住。现实情况迫切要求完善我国现有的委托监护制度,确保委托监护能够真正发挥保护留守儿童的作用。

  为了确保未成年人在委托监护中的利益,首先需要保障接受委托的成年人具有监护能力。根据最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见(施行)的规定,认定监护人的监护能力,应当考虑其身体健康状况、经济状况以及与被监护人在生活上的联系确认。

  然而,实践中,很多留守儿童被委托给了年迈的祖父母、外祖父母监,但这些老人本身需要照顾,他们没有能力照顾未成年人,而且农村的大部分老人也缺乏稳定的经济来源。因此在很多情况下委托监护的目的不仅不能实现,反而更容易使未成年人受到伤害。所以,有效委托监护的前提是确保被委托人的监护能力。

  在中国当前的现实背景下,大量人口外出流动,父母均外出而将未成年人留在家乡情况比较普遍。针对委托监护的情况,建议通过以下方式确保受托监护人的监护能力:

  (1)建议对于具有一定经济条件的监护人开展有偿代理监护制度,将未成年人委托给具有监护能力的公共服务组织或者人员,由其提供有效的保护;

  (2)由政府组织加强对委托监护的监督,对被委托监护人的能力予以评估,确保未成年人被委托给有监护能力的人员;如果没有委托给适格人员,要求纠正;

  (3)政府部门及时了解被委托监护人的生活状况,如果被委托监护人监护有困难的,应当提供必要帮助保障监护职责实现,如果被委托监护人完全不具备监护能力,又没有其他人员可以委托监护的,政府应当通过提供必要的设施和服务确保未成年人得到有效监护。

  在开展委托监护时,应当注意尊重未成年人的意见。对于年龄比较小的儿童,应当充分考虑到身心发展的需要,如果委托监护不能保障其健康成长或者与对其成长不适合,应当尽量避免采取委托监护制度,通过后续的监护支持措施确保未成年人得到父母的直接监护。对于年龄相对比较大的未成年人,例如已满七周岁的未成年人,应当充分听取并尊重未成年人的意见。

  3、委托监护制度的实质

  实质上,委托监护是监护人履行职责的一种特殊方式,即在其确实由于法定原因无法亲自履行监护职责时,为了确保未成年子女获得有效保护,而采取的方式。这是确定监护人和被委托人的关系的核心。由于委托监护只是监护职责行使的特殊形式,因此委托的事项范围应当是指照顾被监护人生活、保障被监护人人身、财产安全等基本事项。而监护人的职责并未因为委托监护而减少或者免除,对于涉及到被监护人的重大事项,其仍然应当履行职责。即使未成年人被委托监护给有监护能力的人,监护人仍然应当保持同未成年子女的密切联系、了解其基本的生活、学习以及成长情况,履行必要的抚养职责等。在必要的情况下,应当及时亲自履行监护的相关职责。

  (二)以监护支持、监督和干预为手段保障

  监护支持、监督和干预是目前我国监护制度规定最欠缺的内容。家庭监护是正常的监护状态,但是如果家庭监护得不到支持、出现问题时缺少监督和干预,则未成年人极其受到伤害。因此当前迫切需要建立起监护支持、监督和干预体系。

  1、 建立监护支持体系

  监护支持主要是国家采取措施帮助监护人更好的履行监护职责,促使未成年人在家庭的环境中得到有效监护。联合国《儿童权利公约》对于国家在这方面的职责也予以了确认。公约第18条第2款和第3款规定:“2.为保证和促进本公约所列举的权利,缔约国应在父母和法定监护人履行其抚养儿童的责任方面给予适当协助,并应确保育儿机构、设施和服务的发展。3.缔约国应采取一切适当措施确保就业父母的子女有权享受他们有资格得到的托儿服务和设施。”因此在父母或者其他监护人履行职责过程中,国家负有协助、支持监护人完善履行监护职责的义务。

  对家庭尽早充分提供支持避免监护人侵害未成年人权益,已经成为了世界范围内儿童福利制度的发展趋势。[14] 注重预防措施所取得的效果已经在实践中得到了证明。例如在澳大利亚,从数据看,2009至2010年,从澳大利亚全国来看,平均每1000个儿童中有7个是被法院作出了保护命令的决定,有的州甚至高达千分之十二。但是维多利亚州在2009至2010年的数字是千分之五,低于全国两个点。[15]这其中主要原因是维多利亚州注重早期的家庭监护支持和预防措施。

  监护支持应当成为监护制度设计中的重要内容。因为在很多情况下,正是由于支持措施的缺乏,导致监护人或者丧失监护能力,或者放弃监护职责。而大部分的家庭在能够获得足够支持的情况下监护人愿意承担监护职责。因此,发现监护出现问题后,支持性措施能否及时补漏至关重要。而且为了充分尊重未成年人和家庭的完整性,应当建立完善有效的监护支持体系。

  根据我国的实际情况,国家对父母或者其他监护人的监护支持的主要内容包括:

  (1)根据我国国情完善针对所有未成年人的保障制度

  这些制度是帮助未成年人健康成长的基本保障,父母在此基础上履行监护职责,保障未成年人各项权利的实现和在家庭中得到有效保护,健康成长。具体内容包括完善未成年人医疗保障制度、发展学前教育、发展公共育儿机构、服务和设施等,为就业的父母提供育儿帮助、对父母或者其他监护人普及以及培训科学养育知识和理念等。

  (2)加强对困境未成年人的监护支持

  针对父母或者其他监护人在履行监护职责过程中面临的具体问题,应当建立体系化的监护支持措施。这些措施包括:对于养育残病儿童的监护人提供养育补贴;因为监护人缺乏正确的家庭教育指导方法的,对其开展有针对性的指导;对于因为服刑、患有重大疾病以及面临其他现实困难不能履行监护职责的,又没有其他具有监护能力的人能够代为照料的,国家应当提供或者协调提供代为照料服务;因为监护人问题导致未成年人流浪的督促监护人有效改正,提供帮助措施避免未成年人再次流浪;对于留守、流动等未成年人需要委托监护,父母没有具有监护能力的人员予以委托的,国家应当直接或者通过发展公共服务提供委托监护。

  2013年民政部发布了《关于开展适度普惠型儿童福利制度建设试点工作的通知》,将儿童群体分为了孤儿、困境儿童、困境家庭儿童和普通儿童四个层次,将孤儿、残疾儿童、重病儿童和流浪儿童、父母重度残疾或重病的儿童、父母长期服刑在押或强制戒毒的儿童、父母一方死亡另一方因其他情况无法履行抚养义务和监护职责的儿童、贫困家庭的儿童,都纳入了保障范围内,保障措施包括建立基本生活制度以及探索建立社会化的儿童福利服务体系等。这些措施对于困境儿童所在家庭以及困境家庭的监护人有效履行监护职责非常必要。

  未成年人及其家庭的需求随着社会的发展不断变化,因此上述列举的监护支持措施只是现阶段比较急迫的。监护支持的措施体系应当建立,其内容也应当随着社会的发展和在监护未成年人中面临的问题不断调整,以满足监护的需要。

  监护支持的措施可以适用于两个层面:一方面是在家庭监护出现问题时,可以主动申请获得支持和帮助措施,因此,政府应当建立相应的平台,确保监护人的需求能够有效满足,这种方式是主动申请的方式;另一方面是监护出现问题时,政府要求监护人接受支持措施。在此情况下,接受监护支持措施是对监护人的义务,其应当接受,这是被动的接受支持。但是不管在具体何种层面,监护支持体系的建立都是前提,具有现实必要性。

  2、 设立监护监督的途径

  监护监督应当成为监护制度设计中的重要环节,因为监护监督是保障未成年人在家庭中不受伤害的重要防线,也是监护干预的前提。根据我国的情况,借鉴其他国家关于强制报告义务的规定,建议通过以下两种方式开展监护监督:

  (1)在法律上规定强制报告义务

  规定负有强制报告义务的人员和强制报告的情形,政府设立专门的热线,负责接听报告。

  根据能够与未成年人密切接触的情况,参考其他国家关于强制报告义务的具体规定,建议将强制报告义务主体确定为:教师、医生、护士、村民委员会、居民委员会以及儿童托管照料机构中的人员。

  强制报告义务的情形主要可以归纳为以下三大类:监护人不履行监护职责或者不当履行监护职责,例如虐待、忽视、遗弃、致使未成年人外出流浪等;监护人丧失监护能力或者下落不明查找不到;监护人具有不良行为或者家庭环境不适合儿童健康成长,已经导致其身心健康受到了损害。

  (2)主动的早期发现机制

  政府主动采取措施,主动及时发现有问题的家庭。依托基层人民政府、专业的社会工作者或者村民委员会、居民委员会建立对监护高危家庭的早期发现机制。实际上在一些未成年人保护的项目中,主动的早期发现干预已经在部分地区被采取。例如,中国政府和联合国儿童基金会开展的”儿童保护体系与网络建设项目”,在一些试点社区采取楼长巡查等方式发现高危家庭,又如北京市开展的“未成年人社会保护试点项目”,是通过专业的社工走访家庭,发现有问题的家庭。

  监护监督和监护支持措施应当紧密联系,避免监护出现漏洞。以服刑人员未成年人子女为例,如果父母双方服刑或者一方服刑、死亡或者下落不明的,国家应当监督服刑父母采取委托监护的方式,确保将未成年人委托给有监护能力的人员抚养;如果父母没有其他监护人员可以委托的,可以向政府申请或者由政府主动帮助协调提供委托照料服务。未成年人被委托照料期间,监护人应当提供抚养费用,但是没有经济支付能力的除外。对于需要政府帮助照料,民政部门可以采取寄养、机构照料等方式对未成年人予以妥善安置,但是应当跟踪并定期了解未成年人的情况,确保其安全和健康成长。只有监护人既没有将未成年人委托给监护能力的人照料,也拒不接受帮助,导致未成年人事实上无人抚养而面临伤害的,政府才应当采取进一步的干预措施。

  3、 完善监护干预手段

  通过监护监督发现问题后,政府应当及时开展调查,针对监护存在的问题采取干预措施。

  (1)建立干预手段体系应当遵守的原则

  为了实现科学合理干预,我国在构建对监护的干预手段体系时,应当体现以下方面:

  1必要性

  必要性原则体现在只有在政府提供充分的支持后,监护人仍然难以履行监护职责或者侵害未成年人合法权益,才会采取进一步的干预措施。

  2适度性

  该原则体现了对监护的干预程度应当合理界定。未成年人和父母生活在家庭中一般情况下是符合其最大利益的。但是在其无法继续生活在原来家庭时,需要政府的积极介入和提供保护。在这种情况下,为了避免政府对家庭的不当干预,尊重基于血缘关系形成的监护对未成年人的重要性,在政府干预措施的内容和程序设计方面均应当体现适度性,充分尊重未成年人的权利尤其是参与权,尊重监护人的法定权利。

  很多国家的一些改革已经充分说明了适度干预的重要性。美国很长时间被批评为政府对于家庭干预不当,几乎对于所有的儿童保护案件依靠法院得以解决,导致了社工和法官疲惫不堪,导致了部分案件的迟延解决,不能确保儿童利益的充分保障。。未成年人和父母也在程序中受到创伤。这为了应对这个问题,美国开展了一系列项目,简化程序,寻找缓和解决案件的机制。澳大利亚也针对这个问题也采取了改革措施。例如,维多利州针对儿童保护案件引入了调解程序,从而大约90%以上的案件在法院正式听证程序前得到了有效解决。[16]

  3及时性

  美国等国家当前在儿童保护领域面临的重要挑战是没有提供及时足够的服务以避免儿童遭受家庭内的忽视虐待。这种情况导致儿童福利制度的管理支出非常高,从长远看,经济支出成本也比较高。[17] 这也是我国在对监护建立干预措施体系时应当吸取的教训。

  发现监护的问题后及时采取有针对性的干预措施,能够避免未成年人的情况进一步恶化,也能够有效提醒并督促监护人,在一定程度上避免案件进入后续程序。这既能充分保护未成年人的最大利益和监护人的权利,也能够减少应对案件后续发展而需要支出的执法和司法成本。

  (2)干预手段的内容

  针对不同的情况,建议采取以下有针对性的措施:

  (1)为父母或者其他监护人提供帮助和指导

  如:父母或者其他监护人履行监护职责有困难的,由政府有关部门组织为其提供支持和指导,例如提供物质帮助,提供托儿服务等;父母或者其他监护人因缺乏监护知识导致监护失职的,应责令其接受家庭教育培训或咨询指导。

  (2)责令其改正不利于未成年人健康成长的行为

  如:父母或者其他监护人因酗酒、吸毒、患有精神疾病等原因不能正确履行监护职责的,应当责令其接受戒酒、戒毒以及精神疾病治疗,因经济困难不能接受治疗的,政府部门应当资助其接受治疗;对于父母等监护人人不正确履行监护职责或者侵犯未成年人合法权益的行为,情节轻微没有对未成年人造成严重伤害的,在采取帮助服务措施的同时可以给予批评教育,责令改正,并对其改正情况予以监督。

  (3)将处于危险状态中的未成年人紧急带离

  发现未成年人在家庭中面临重大危险或者已经受到严重伤害需要离开监护人的,赋予警察将未成年人从家庭中紧急带离的权力。儿童被紧急带离后,警察应当通知民政部门对其临时安置。

  (4)监护人监护能力评估

  监护人能力出现问题时,及时开展评估,或者根据未成年人本人及其亲属的申请,委托专业的评估人员或者社会工作者开展评估,综合考虑未成年人及其被评估人的情况、双方的关系、身体状况、经济状况、接触情况以及其他能够影响未成年人健康成长的因素。对于经过评估后认定已经丧失监护资格或者能力的,应当由政府重新为未成年人确定监护人。

  (5)中止监护资格

  对于符合以下情形的,建议由政府部门提出申请,由法院作出中止监护人资格的裁决:被宣告为无民事行为能力或者限制民事行为能力的或者被宣告失踪的;不尽监护职责已经影响未成年人健康成长或者导致其利益遭受重大损失的;有不良行为影响未成年人健康成长的;虐待等其他侵害未成年人合法权益的行为。

  为了及时确定未成年人的监护关系,将中止监护资格的期间确定为两年。在这期间,政府应当及时审查评估监护人的情况和监护能力。如果两年期满,原监护人仍然不能履行监护职责或者恢复监护资格的申请被法院撤销的,原监护人丧失监护资格,法院应当另行为未成年人确定监护人。

  (6)撤销监护人资格

  对于符合以下情形,建议由政府民政部门提出申请,撤销父母或其他监护人的监护资格:

  ①对未成年人实施犯罪行为的,这种情况可以直接申请提出撤销监护人的监护资格父母

  或者其他监护人实施侵害儿童的严重犯罪案件,这种情况下儿童的安全是第一位的,再继续和监护人一起对其不利,可以直接提起撤销监护人资格诉讼;

  ②不履行监护职责或者侵害未成年人合法权益的行为,已经给予了充分帮助、支持和纠正,但是仍然屡教不改的。具体情形包括:虐待、遗弃未成年人情节严重或者屡教不改的;不履行监护职责已经威胁未成年人生命健康或者已经造成严重后果或者屡教不改的;怂恿、教唆未成年人实施不良行为或者犯罪行为拒不改正的;有违法或者犯罪行为影响未成年人健康成长,难以或者不予改正的;其他严重不履行监护职责或者侵害未成年人合法权益的行为经教育不改的。

  在申请撤销监护资格的主体确定方面,建议明确政府民政部门负有遇到法定情形申请的职责。即遇到法定情形,其有义务提出申请。民政部门提出申请,更有助于撤销程序和安置的顺畅衔接。

  (7)严格追究侵权监护人的法律责任

  建议对于恶意不履行监护职责或者侵犯未成年人合法权益的监护人,符合法定条件的,严格追究其法律责任,加强法律的威慑力,促使监护人依法履行监护职责。通过刑事立法的完善配合监护制度有效发挥作用,预防监护人不履行监护职责或者侵犯未成年人合法权益的案件发生。具体而言,降低虐待未成年人构成犯罪的标准,将虐待罪由自诉案件改为公诉案件,对于虐待未成年人符合法定情形的,由国家主动追究监护人的法律责任。鉴于实践中很少有监护人因为遗弃被追究刑事责任,建议细化遗弃罪的具体情形,强化执法力度,对于监护人侵犯未成年人合法权益的行为依法严惩。

  (三)以国家监护为补充

  家庭监护是基础,监护支持、监督和干预为手段,而国家监护则是家庭监护出现问题的必要补充,也是保障未成年人安全的最后场所。国家监护制度的建立完善与否是衡量一个国家经济社会发展的重要指标。发展强大的国家和成熟的政府会承担其国家监护的职责,保障未成年人的健康成长。国家监护的具体完善包括以下方面:

  1、 明确民政部门对困境未成年人的最终监护职责

  在法定监护人死亡或者丧失监护能力,又没有其他人员担任监护人的情况下,如前所述,由于未成年人的父、母所在单位或者其住所地的居民委员会、村民委员会担任监护人的规定已经严重落伍,因此建议取消这些单位和组织担任监护人的规定,直接规定由民政部门担任监护人,以充分实现国家对未成年人的保护职责。

  2、 扩大国家监护的对象

  《未成年人保护法》规定了政府的临时监护职责和长期监护职责。《民法通则》以及《未成年人保护法》的规定是国家临时监护和长期监护的法律基础。但是由于实践中国家临时监护和长期监护的职责范围仍然狭窄,不能满足实际需要,因此应当根据需要和未来监护制度的发展扩大范围。

  (1)扩大临时监护的对象范围

  扩大临时监护的对象将有助于确保实现未成年人受监护状态的无缝对接。确保由于监护关系变更期间而实际上无人依靠。这也在一些法律中得以确认。例如我国台湾地区《民法典》明确规定“未成年人无第一项之监护人,于法院依第二项为其选定确定前,由当地社会福利主管机关为其监护人。”

  除了流浪未成年人外,建议将以下未成年人也纳入政府临时监护的对象:

  遭受父母或者其他监护人的严重侵害,面临严重危险需要被紧急带离的未成年人;

  查找不到父母等监护人、监护状态无法确定的未成年人,包括被遗弃或者走失在查找父母期间的未成年人;在打拐或者打击其他违法犯罪行为中被解救而暂时查找不到监护人的;因遭遇自然灾害或者重大事件,父母或者其他监护人下落不明的;

  父母或者其他监护人被撤销监护资格诉讼期间或者被评估是否丧失监护能力期间,无人抚养的未成年人;

  监护人被中止监护资格期间由没有其他抚养人员的;

  其他需要临时监护的未成年人,例如受过刑事处罚被解教后缺乏有效监护且无生活来源的未成年人等。

  (2)扩大长期监护的对象

  在现有规定的基础上,国家成为以下情形中未成年人的监护人,对其予以妥善安置:

  父母死亡或者宣告死亡,或者丧失监护能力,没有其他监护人如父母死亡、被宣告死亡或者经过确认丧失监护能力,第二顺序监护人被评估确认无法承担监护职责或者自愿放弃监护职责的;

  经人民法院裁判,父母一方或者双方被撤销监护资格,导致监护人缺位的;

  监护人无法确认,经过法定程序查找确认无法查找到父母的;

  其他需要事实上无人抚养需要安置的未成年人。

  3、 临时监护职责的产生基础以及进入程序

  《未成年人保护法》以及民政等部门发布的规定设定了政府临时监护的职责。对于具有法定情形的未成年人,例如对于流浪乞讨的、打拐被解救的未成年人等,民政部门应当主动及时依照职权予以临时监护。

  由于未成年人面临的具体情形不同,其进入临时监护的程序也不同,对于因为父母暂时失去监护能力以及流浪、监护人暂时查找不到或者监护人监护能力暂时丧失而又没有依靠的未成年人,民政部门应当依照职权主动提供临时监护。对于遭受父母或者其他监护人侵害而需要被临时庇护的未成年人,应当规定相应的程序,确保未成年人能够及时获得临时监护。

  根据当前的实际基础,可以考虑以下方式:

  (1)赋予警察将未成年人从危险的家庭中带走的权力,带走后由民政部门安排临时庇护.但是为了确保临时庇护的正当性,在未成年人被紧急带离后,应当由民政部门开展对临时庇护必要性的评估,对临时庇护的必要性、父母或者其他监护人的监护状况、紧急庇护的期限以及安置机构等开展评估。开展听证时,应当通知父母以及开展评估的专业工作者参加,并听取其意见。

  这种方式是通过行政决定的方式进入临时庇护。如挪威等一些北欧国家采取的是这种方式。挪威的处理未成年人保护案件的社工接到未成年人被虐待的报告后,经过调查认为需要将未成年人紧急带离的,调查人员会向郡的社会福利委员会报告,有其决定作出是否需要给予临时庇护的强制保护令。[18] 这种方式的特点是迅速及时,而且决定主体和安置均为政府同一部门,进入程序比较顺畅。

  (2)警察将未成年人带离家庭后,先由民政部门予以安置,安置之后及时向法院提出申请,要求法院对临时庇护的必要性、庇护时间以及安置等予以审查,作出裁定。

  目前在我国的司法实践中,由于依据《民事诉讼法》的规定,法院可以对于遭受家庭暴力案件中受害者做出人身保护令。对于遭受家暴的未成年人,如果法院作出人身保护令后,没有合适人员对其承担临时照料职责的,可以要求民政部门予以安置,由其承担临时监护职责。这种情况下政府是依照法院的命令提供临时监护的。

  这种方式是以美国等为代表的儿童福利制度国家所采取的。该种方式是通过司法裁决力图实现以下目的:既能保护未成年人安全,又能够避免政府对家庭的不当干预。如在澳大利亚,发现未成年人在家庭中面临紧急危险需要带离的,儿童福利部门的社工在紧急带离后,会在二十四小时内向法院提出申请,由法院通过听证程序,决定未成年人被带离家庭是否适当以及讨论安置方式。[19] 这种方式的实质是以充足的司法资源作为基础,以司法裁决保障公平性。

  结合实际情况,从制度设计的角度,在家庭中受到伤害的未成年人,可通过以方式进入政府临时监护:由带离未成年人的公安部门向法院提出人身保护令的申请,法院予以裁定,但是由于情况紧急,未成年人被带离后民政应当首先及时安置;如果公安部门没有向法院申请人身保护令,政府民政部门通过听证程序作出决定;如果未成年人监护人对于政府的决定不服的,通过法院予以裁决。

  4、临时监护职责的行使

  国家取得临时资格后,应当对未成年人妥善安置,确保其得到适当照料和服务。安置方式主要有:将未成年人安置在国家建立或者支持建立的救助保护机构内,包括流浪未成年人救助保护机构以及紧急庇护机构,目前流浪未成年人保护机构在地市级城市已经基本建立,但是紧急庇护机构仍然比较缺乏;对适合寄养的儿童予以寄养,寄养能够使儿童生活在家庭环境中,对其健康成长是有利的。但是临时安置的方式应当满足两个条件:一是能够有针对性的满足未成年人的需要;二是安置场所以未成年人利益最大化最为出发点。因此,除了基本的食宿照料外,还应当采取儿童友好型的服务方式,满足未成年人的教育、心理抚慰以及行为矫治等各种需求。

  国外的研究表明,儿童被带离父母身边后,如果被安置在亲属家庭中,比将其安置在陌生的寄养家庭,对儿童更有益。[20] 如2003年,美国20,000寄养儿童中有124,000名被寄养中亲属家庭中。[21] 在过去的十年间,很多州提高了亲属寄养的比例,增加了亲属寄养家庭的数量,一些州还通过法律要求儿童福利机构对儿童予以安置时优先考虑亲属抚养。[22]

  因此对临时监护的未成年人,考虑到其生活的环境以及特殊需要,应当优先考虑亲属寄养,使儿童能够在相对熟悉和充满亲缘关系的家庭中生活。没有合适的亲属可以寄养的,选择符合条件的寄养家庭,尽量为未成年人提供生活的家庭环境,对其成长、情感需求和今后的社会融入都是非常重要的;如果未成年人由于残疾等身体条件确实不能被寄养的,也应当从其最大利益出发予以考虑,为其选择比较合适的安置机构,能够尽量满足其生活和情感等需要,能够对其提供针对性的服务。

  对于需要查找监护人的监护状态待定的未成年人,为了使其获得稳定的生活环境,应当确定临时监护的期限,及早确定监护关系。国务院办公厅2011年发布的《关于加强和改进流浪未成年人救助保护工作的意见》将临时监护的期限规定为两年。在美国,一些州确定了在对儿童作出最终安置措施之前儿童能够被寄养的期限。[23] 在实际情况中,美国困境儿童的监护状态在被最终确定之前,被寄养的平均时间为31个月。[24] 建议将监护待定状态的未成年人接受临时监护期限确定最长为两年,两年之后仍然没有找到监护人的,国家成为监护人予以安置。

  临时监护人应当依法履行监护职责。但监护职责在实践履行过程中出现了一些问题,尤其是政府临时监护机构职责的行使,例如流浪未成年人救助保护机构。这些机构的工作人员由于担心未成年人逃走或者受伤害等事件的责任承担,因而从易于管理的角度而不是从未成年人需要角度履行职责,这对于保障未成年人的健康成长是不利的。出现这种情况的主要原因是目前临时监护的职责规定比较笼统,界定不够明确。因此建议从立法上细化对临时监护的具体职责,界定职责主要是从未成年人利益最大化和其需要角度出发,而不是管理角度,例如基本的食宿、生活照料、满足医疗需求、对有特殊需要未成年人如残疾未成年人、不良行为未成年人提供相应的服务等。职责界定明确,有利于为具体临时监护主体履行职责提供依据,也由于责任的确定而避免其为了社会管理而将未成年人的需要置于次要地位。

  5、完善未成年人进入国家长期监护的程序

  需要进入国家监护的未成年人主要包括:父母死亡、丧失监护能力、临时监护的未成年人查找不到监护人以及父母被撤销监护资格又无其他法定监护人的。当前未成年人的监护关系转移尤其是进入国家长期监护缺乏确认的程序。而监护关系的转移对于未成年人至关重要。因此,应当设立相应的程序确立监护关系转移。对于未成年人的监护职责转移到国家的,应当由政府民政部门予以正式确认。

  当前,进入国家监护程序方面要解决的重点问题是监护能力丧失的认定程序和弃婴的认定程序。由于目前我国并没有专业的监护能力评估机制,导致出现了很多名存实亡的监护,父母已经不具备履行监护的资格或者能力,但是仍然是监护人,导致未成年人得不到实际的保护。对于父母丧失监护能力的认定,建议民政部门建立监护人监护能力评估制度,发展专业的监护能力、家庭环境评估社会工作者队伍,明确能够作出监护能力评估的主体、评估的时间、评估应当考虑的因素以及专业的评估结论。通过专业的社会组织或者人员作出监护能力评估后,认定监护人丧失监护能力的,监护资格转移到国家,国家作为监护人。

  弃婴占国家监护的未成年人对象比例比较大。但是当前却没有全国统一的法律或者规章规范弃婴的身份确认程序,导致弃婴的监护关系不能及时转移,最终监护主体难以确定,也遗留了法律风险问题。建议建立对弃婴身份的规范查找程序。公安部门具有查找的力量和资源,在查找过程中发现遗弃犯罪行为的,也能够及时打击。因此公安部门应当作为查找主体。查找程序应当包括报案、公安部门启动查找程序、通过调查和公告形式积极查找,在法定查找期间内,没有找到父母的,公告宣布进入国家监护程序,国家成为未成年人的监护人。在查找过程中,政府应当积极承担其临时监护的职责。

  对于父母被撤销资格的,如果没有其他法定监护人的,建议法院直接裁定由民政部门予以安置。通过民政安置未成年人成为国家监护的对象,可以根据其具体情况由民政为其寻找最合适的安置场所。

  6、国家长期监护的安置方式

  对于需要长久安置的未成年人,应当优先考虑收养的方式,鼓励国内收养,亲属愿意收养的,作为首要考虑。因为家庭生活比机构抚养对未成年人的发展更有利。对于不适合收养或者无法收养的,由政府设立或者支持设立的儿童鼓励机构抚育,同时发展合适的寄养家庭,将符合寄养的未成年人送到寄养家庭抚养。对于确实无法由家庭抚养的儿童,儿童福利机构应当保障其生存和发展的权利,探索准家庭抚育模式,并组织开展专门教育。

  7、加强国家安置的未成年人被抚养情况的监督

  不管是寄养还是机构内抚养何种安置方式,也不管是接受临时监护还是长期监护,政府部门应当跟踪了解未成年人被安置期间的养育情况,确保其获得适当照料和养育。为了确保未成年人在寄养以及收养期间的安全和健康成长,政府应当开展对寄养、收养家庭的筛选、评估、培训、指导和服务工作,对包括亲属在内的寄养家庭给予养育和照料补贴,跟踪了解未成年人在寄养、收养家庭中的养育情况,监督儿童养育补贴支配情况。

  明确的职责界定和有效的责任追究制度的建立,有助于督促和确保相关机构和个人依法履行对未成年人负有的责任,对于侵犯未成年人合法权益的机构或者寄养或者收养家庭,应当依法严格追究其法律责任。实施侵害未成年人权益行为的,依照行为的严重程度依法追究其法律责任,既包括民事方面的责任,构成刑事犯罪的应当及时追究其刑事责任。对于机构的负责人,发生未成年人伤害等事件负有管理责任的,应当要求其承担相应的行政责任。

  监护制度的完善是解决当前未成年人保护制度问题的关键途径。由于未成年人生活在家庭的监护环境下,实际上针对未成年人的一系列保护措施均需要围绕监护来开展。完善监护职责也是加强对未成年人保护的有效措施,未成年人面临的很多问题追根溯源都是监护出现了问题。由于监护制度的不完善,在一定程度上导致了未成年人保护制度的困境和瓶颈。因此在当前的背景下,开展未成年人监护制度研究,完善我国的监护制度是迫切和必需的。

 

  参考文献:

  [1] 《民法通则》第十六条规定:“未成年人的父母是未成年人的监护人。

  未成年人的父母已经死亡或者没有监护能力的,由下列人员中有监护能力的人担任监护人:

  (一)祖父母、外祖父母;

  (二)兄、姐;

  (三)关系密切的其他亲属、朋友愿意承担监护责任,经未成年人的父、母所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会同意的。

  对担任监护人有争议的,由未成年人的父、母的所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会在近亲属中指定。对指定不服提起诉讼的,由人民法院裁决。

  没有第一款、第二款规定的监护人的,由儿童的父、母的所在单位或者儿童住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门担任监护人。”

  [2] 佟丽华著:《未成年人法学》,中国民主法制出版社,2001年3月版,第77页。

  [3] 《未成年人保护法》第十六条。

  [4] 《未成年人保护法》第四十三条。

  [5] 如北京青少年法律援助与研究中心曾经对2008年1月至2011年1月三年间的儿童遭受监护人侵害的案件进行了数量统计,在这期间有300多案件被媒体曝光,见www.chinachild.org。

  [6] 刘金霞:《以社会转型为视角重构我国的未成年人监护制度》,载于北京市法学会未成年人法学研究会主持编写:《构建未成年人法律体系研究》,北京出版社,2009年2月版,第76页。

  [7] 佟丽华:《健全、完善中国的监护制度》,载于北京市律师协会未成年人保护法律事务专业委员会编:《未成年人法律事务研究与实务》,2009年,第33页。

  [8] 引自张俊浩主编《民法学原理》,中国政法大学出版社1997年7月第1次修订版,第115页。

  [9] 佟丽华著:《未成年人法学》,中国民主法制出版社,2001年3月版,第75页。

  [10] 陈智慧:《论亲权——兼论设立我国亲权制度的迫切性》,载于中国法律教育网,http://www.chinalawedu.com/news/21604/3500/40/2005/2/ma8836649341225002121348_158290.htm,访问日期:2013年11月11日。

  [11]最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见(试行)规定,第22条。

  [12]全国妇联:《中国农村留守儿童、城乡流动儿童状况调研报告》,载于中国妇女网 http://www.women.org.cn/allnews/02/3906.html,2013年5月14日。

  [13]全国妇联:《中国农村留守儿童、城乡流动儿童状况调研报告》,载于中国妇女网 http://www.women.org.cn/allnews/02/3906.html,2013年5月14日。

  [14] Time for Reform: Support Relatives in Providing Foster Care and Permanent Families for Children [Support Relatives] 6-7, PEW Charitable Trusts, Mar. 19, 2007, available at http://www.pewtrusts.org/uploadedFiles/wwwpewtrustsorg/Reports/Foster_care_reform/SupportingRelatives.pdf.

  [15]数据来源于Australian Institute of Health and Welfare,。

  [16] Kate Hadley,Clare Ryan, Talia Kraemer著,韩晶晶译:《美国儿童福利制度的历史与发展》,2011年7月。

  [17] Time for Reform: Support Relatives in Providing Foster Care and Permanent Families for Children [Support Relatives] 6-7, PEW Charitable Trusts, Mar. 19, 2007, available at http://www.pewtrusts.org/uploadedFiles/wwwpewtrustsorg/Reports/Foster_care_reform/SupportingRelatives.pdf.

  [18] 韩晶晶著:《未成年人福利制度比较研究》,法律出版社,2012年2月版,第176页。

  [19] Child Protection Court Kit, published by Victorian Department of Human Services, 儿童保护案件法庭工具箱,维多利亚州人力服务部发布。

  [20] See Time for Reform: Support Relatives in Providing Foster Care and Permanent Families for Children [Support Relatives] 6-7, PEW Charitable Trusts, Mar. 19, 2007, available at http://www.pewtrusts.org/uploadedFiles/wwwpewtrustsorg/Reports/Foster_care_reform/SupportingRelatives.pdf

  见:优先考虑亲属抚养儿童以及成为永久照管家庭,PEW Charitable Trusts, 2007年3月19日,网址可见于http://www.pewtrusts.org/uploadedFiles/wwwpewtrustsorg/Reports/Foster_care_reform/SupportingRelatives.pdf。

  [21] See Time for Reform: Support Relatives in Providing Foster Care and Permanent Families for Children [Support Relatives] 6-7, PEW Charitable Trusts, Mar. 19, 2007, available at http://www.pewtrusts.org/uploadedFiles/wwwpewtrustsorg/Reports/Foster_care_reform/SupportingRelatives.pdf

  见:优先考虑亲属抚养儿童以及成为永久照管家庭,PEW Charitable Trusts, 2007年3月19日,网址可见于http://www.pewtrusts.org/uploadedFiles/wwwpewtrustsorg/Reports/Foster_care_reform/SupportingRelatives.pdf。

  [22] 42 U.S.C. § 671(a)(19) (2005)。

  [23] Eillen Munro, Effective Child Protection, 2nd edition, 2008,Page100。

  [24] Facts on Foster Care in America, 载于http://abcnews.go.com/Primetime/FosterCare/story?id=2017991&page=1,访问日期为2011年10月27日。

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