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中国儿童立法体系研究报告

2014-05-24   来源:未知   北京青少年法律援
青少年维权网(http://www.chinachild.org)所有文章欢迎转载,请注明出处

  前言

  接受国务院妇女儿童工作委员会办公室的委托,就中国儿童立法体系进行研究。确定时间是2003年4月15日到11月15日,共7个月时间。项目确定以后,愈发感觉时间紧迫。因为只就中国儿童立法体系的框架进行研究,成果必然显得粗糙;而一旦涉及到具体立法现状以及建议,这将演化为一项浩瀚的工程。受时间、精力以及知识结构的局限,本报告希望实现两点:1、规划中国儿童立法体系;2、在立法体系研究基础上,对具体立法现状、存在问题以及立法建议进行初步研究。在上述两点基础上,希望本报告对中国儿童立法前景有更为清晰的观察和预测。最终报告于1月10日提交,比预计时间晚近两个月。虽然很是努力,但这只是初步的成果。真诚希望本报告能够奠定中国儿童立法体系以及立法研究工作的基础,引导更多专业人士、更多政府职能部门参与进来,以共同推动中国儿童立法工作的发展和中国儿童权利保护事业的发展。

  一、 儿童、未成年人、少年的概念

  本报告名称为“中国儿童立法体系研究”。而一旦研究中国儿童立法体系,就不可避免涉及到儿童、未成年人、青少年、少年四个概念。所以本研究报告首先要介绍这四个概念。

  《儿童权利公约》第一条规定:为本公约之目的,儿童系指18岁以下的任何人,除非对其适用之法律规定成年年龄低于18岁。该公约第六条规定:1、缔约国确认每个儿童均有固有的生命权。2、缔约国应最大限度地确保儿童的存活与发展。虽然关于“生命权”的定义存在争论,目前的争议主要有三种观点:1、支持胎儿是完全的人这一观点的人基本反对堕胎,他们认为堕胎就是杀害无辜的生命,是犯罪;2、支持胎儿是潜在人观点的人支持在某些特殊情况下允许堕胎;3、支持胎儿并非是人的观点的人支持允许堕胎。[1]但毕竟联合国人权委员会偶尔处理堕胎问题。所以根据《儿童权利公约》第一条、第六条的规定:儿童指从出生起到不满18周岁的人以及可能的尚未出生的胎儿。

  中国在批准《儿童权利公约》时做出声明:中华人民共和国将在符合其宪法第二十五条关于计划生育的规定的前提下,并根据《中华人民共和国未成年人保护法》第二条的规定,履行《公约》第六条所规定的义务。而《中华人民共和国未成年人保护法》第二条规定:本法所称未成年人是指未满十八周岁的公民。也就是说,根据中国全国人大批准公约时所做的声明,中国履行国际责任所要给予特殊保护对象的“儿童”与中国立法中未成年人的概念是一致的:都是指从出生起到不满18岁的人,不包括尚未出生的胎儿。

  中国至少有13部主要的立法中使用了儿童的概念。其中在每部立法中的含义略有不同。概括起来,有这样几种使用方法:

  1、单独使用,没有规定年龄。这样的法律主要有:《宪法》以及《民法通则》、《传染病防治法》、《婚姻法》等法律。如《宪法》第四十九条第一款规定:婚姻、家庭、母亲和儿童受国家的保护。《传染病防治法》第十二条第二款规定:国家对儿童实行预防接种证制度。《婚姻法》第二条第二款规定:保护妇女、儿童和老人的合法权益。

  2、与少年、青少年同时使用。这样的法律主要有:《义务教育法》、《残疾人保障法》、《妇女权益保障法》、《教育法》、《体育法》、《老年人保障法》等。如《义务教育法》第四条规定:国家、社会、学校和家庭依法保障适龄儿童、少年接受义务教育的权利。《老年人保障法》第七条第二款规定:青少年组织、学校和幼儿园应当对青少年和儿童进行敬老、养老的道德教育和维护老年人合法权益的法制教育。

  应当看到的是:少年、青少年的概念在上述立法中与儿童的概念一样,都是不确定的。

  3、与未成年人同时使用。《未成年人保护法》第十五条和第十七条都把“未成年学生”和“儿童”并列使用。如第十五条规定:学校、幼儿园的教职员应当尊重未成年人的人格尊严,不得对未成年学生和儿童实施体罚、变相体罚或者其他侮辱人格尊严的行为。

  4、限定了年龄。主要是《收养法》、《刑法》。收养法第四条规定:下列不满十四周岁的未成年人可以被收养:查找不到生父母的弃婴和儿童。《刑法》第二百三十七条第三款猥亵儿童罪、第二百四十条拐卖儿童罪、第二百四十一条收买被拐卖的儿童罪、聚众阻碍解救被收买的儿童罪、第二百六十二条拐骗儿童罪、第四百一十六条的不解救被拐卖、绑架儿童罪、阻碍解救被拐卖、绑架儿童罪中有七个涉及儿童的罪名,虽然《刑法》没有规定此处儿童的年龄范围,但是最高人民法院、最高人民检察院在《关于执行〈全国人民代表大会常务委员会关于严惩拐卖、绑架妇女、儿童的犯罪分子的决定〉的若干问题的解答》的通知中明确规定:《决定》和本《解答》中所说的“儿童”,是指不满14岁的人。根据该司法解释,刑事法律中的儿童是指14周岁以下的人。

  所以应当看到的是,中国立法中关于儿童的概念是不确定的。即使非常明确的刑事立法,也与《儿童权利公约》中儿童的概念不是一致的。概念的差异经常导致人们探讨问题时对象的错位以及结论的迥然不同。欣喜的是,1992年中国发布的第一部以儿童为主体、促进儿童发展的国家行动计划《九十年代中国儿童发展规划纲要》和2001年发布的《中国儿童发展纲要》(2001—2010年)都是以《儿童权利公约》为基础,这样就把“儿童”的概念由不确定或者说14周岁以下规范为不满18周岁的人。

  而在某些特定的环境下,“少年”的概念与“未成年人”、“儿童”的概念是一样的,如最高人民法院关于在《关于办理少年刑事案件的若干规定(试行)》第六条规定:少年法庭受理案件的范围:(一)被告人犯罪时不满十八岁的;(二)共同犯罪案件中,犯罪集团的首要分子或者主犯犯罪时不满十八岁的;(三)共同犯罪案件中,二分之一以上的被告人犯罪

  时不满十八岁的。《联合国少年司法最低限度标准规则》中虽然没有对“少年”的概念有个明确的规定,但是其在规则2.2 中规定:少年系指按照各国法律制度,对其违法行为可以不同于成年人的方式进行处理的儿童或少年人。而根据中国法律,对违法行为不同于成年人处理方式的是不满18周岁的未成年人。所以在这样的特定环境中,“少年”的概念与“未成年人”、“儿童”的概念是一样的,都是指不满18周岁的任何人。

  至于“青少年”的概念,一定要明确,虽然个别立法中也曾经使用,但是没有一部法律明确了其所指年龄范围。这是一个社会学的概念,有人指25周岁以下,有人指35周岁以下,有人指45周岁以下。“青少年”的概念是不确定的。

  所以要注意的是:虽然本项研究报告的题目是“中国儿童立法体系研究”,但是由于中国立法中更多使用了“未成年人”的概念,在有些特定环境中还有“少年”的概念。要明确的是:报告中如果没有特别说明,“未成年人”、“少年”就是指“儿童”,都是指从出生起到不满18周岁的人。

  二、 中国儿童立法的现状

  中国已经签署并批准了《经济、社会、文化权利公约》、《儿童权利公约》等国际人权公约。《经济、社会、文化权利公约》(CESCR)第12条、13条以及第10条第3款都规定了儿童的一些权利,《儿童权利公约》更是全面保障儿童权利的一部国际公约。这些国际公约成为中国目前儿童立法的重要组成部分。

  而随着传统的计划经济体制向社会主义市场经济体制的过渡,中国正在快速建设成为一个法治国家。到目前为止,中国已经制定了大量的涉及儿童的立法。

  中国《宪法》明确了对于儿童进行特殊保护的基本原则。《宪法》规定,“国家培养青年、少年、儿童在品德、智力、体质等方面全面发展。”“婚姻、家庭、母亲和儿童受国家的保护”。

  中国《民法通则》、《刑法》、《刑事诉讼法》、《民事诉讼法》、《婚姻法》、《监狱法》、《继承法》、《教育法》、《义务教育法》、《残疾人保障法》等主要法律都明确规定了保护儿童权利的内容。使儿童在生命、健康、人格尊严、接受教育等各项权利方面都可以获得基本的法律保障。中国制定了《未成年人保护法》和《预防未成年人犯罪法》两部以保护儿童权利为核心内容的专门法律,这标志着中国儿童权利保护事业在立法方面取得重大进展。

  中国最高人民法院、最高人民检察院出台了大量保护未成年人权利的司法解释。其中最高人民法院制定的《关于审理未成年人刑事案件的若干规定》、最高人民检察院制定的《人民检察院办理未成年人刑事案件的规定》等司法解释,为在刑事审判中有效地保护未成年犯罪嫌疑人和被告人的权利提供了法律依据。

  中国国务院以及卫生部、教育部、国家工商行政管理总局、劳动和社会保障部等制定的国务院有关法规和部门有关规章,明确规定了中国各级政府和社会各界在保护未成年人权利方面的具体职责。这些法规和规章成为保护未成年人权利法律体系中的重要组成部分。

  中国各个省、自治区、直辖市都制定了大量的保护未成年人权利的地方法规。其中仅《未成年人保护条例》或未成年人保护法的实施办法就有20多部。这些地方立法有力地推动了当地的未成年人权利保护事业。

  但中国是一个发展中国家,经济基础比较薄弱,改革开放也仅仅20多年,所以不容回避的问题是,中国儿童权利保障的立法还不健全。

  1、中国儿童立法的理论研究还非常薄弱,其中存在的明显问题是:

  (1)、强调犯罪而忽视权利保护。在中国与儿童有关的法学研究领域,最有影响力的一个词就是“青少年犯罪”,而这一概念所透射出的以犯罪和综合治理为主要内容的针对孩子的研究在方向上显然是错误的。通俗的比喻就是当一个孩子还很小的时候,成人社会就想象着他可能会“成长为一个贼”,然后采取综合治理的措施去防止他“成为贼”,而这一观点的理论基础却正是体现了原刑事法律“有罪推定”荒谬原则。在有足够的证据证明一个人有罪以前,这个人是清白的,这一文明的法律理念已经被中国新的刑事法律所确认。更何况一个孩子,社会怎么能够看着孩子就想象着、恐惧着他们可能去犯罪呢?

  (2)、法学研究是静态的而非动态的。例如:中国的民法学家认为“民事权利能力”是“民事权利义务能力”的简称,而中国的民事立法显然与上述研究成果相吻合,《民通》第10条规定:“公民的民事权利能力一律平等”。《民通》没有涉及公民“民事义务能力”问题。由于“权利能力”是指一个人享有权利的法律资格,“义务能力”是指一个人享有义务的法律资格,于是根据法律规定可以得出结论:任何公民享有各种权利的法律资格与承担各种义务的法律资格应该是平等的。这显然是把人作为一个固定的、静态的概念在研究。如果把儿童与成年人分开来看,难道儿童享有权利的资格和承担义务的资格与成年人是一样或者说是平等的吗?这种静态的研究忽视了儿童成长过程的特殊性以及立法的针对性,导致人们对儿童与成年人权利与义务的相同与差异发生混同。

  (3)、法学研究是割裂的而非系统的。在我国,民法学家研究与儿童有关的民法问题,主要人员的研究方向是婚姻法方向;刑法学家研究与儿童有关的刑法问题,主要人员的研究方向是犯罪学方向;行政法学家研究与儿童有关的政府责任问题,研究人员非常匮乏。这样就导致针对儿童立法的研究是分散的、割裂的,而这种割裂的研究状况就注定了很难发现规律,无法制定出科学的法律体系。比如制定《中华人民共和国预防未成年人犯罪法》的目的是预防未成年人犯罪,但这部法律在司法实践中受到批评,认为它不具备可操作性,无法实现预防未成年人犯罪的目的。为什么会是这样?关键原因是参与制定这部法律的专家主要都是刑法学家,而缺少民法学家和行政法学家的参与。举个例子来说:一个儿童在家里受到父母的打骂,于是他从家里跑出来,在社会上流浪,后来被警察发现,警察就把他送回他的家里。他的父亲再次打他,他再次从家里逃走,到社会上流浪,由于他年龄还小,无法打工,为了生存,他就可能去偷、去抢。中国未成年人犯罪人数中近70%的比例都是涉及财产的抢劫、盗窃两类犯罪。但怎么从法律上预防这个流浪儿童犯罪呢?从这个流浪儿童走上犯罪道路的过程来看:第一、他在家庭当中受到父母的虐待涉及到父母侵害他健康权等民事权利以及父母是否还能作监护人的民事法律问题;第二、涉及到政府是否应该承担责任为这种在家庭中多次受到虐待或者流浪在街头的儿童寻找到一个合适的生活场所的行政法律问题;第三、如果父母打骂这个儿童达到某种严重程度,那么涉及到父母为犯罪人而儿童为被害人的刑事法律问题;第四、如果没有第一、第二所涉及的民事、行政法律或者说这些民事、行政法律不能有效发挥作用,那么涉及到这个儿童犯罪的刑事法律问题。可以看出,与未成年人有关的法律是一个体系,单纯刑法学家参与制定的《预防未成年人犯罪法》当然不能有效解决未成年人相对于家庭、学校、政府权利受到保护的民事、行政法律问题。而生存可能都面临挑战的未成年人自然就会选择犯罪,于是《预防未成年人犯罪法》无法实现预防未成年人犯罪的立法目标。

  另外,由于针对与儿童有关的法律进行的这种割裂研究的状况,导致无法认真研究儿童自身的特点、立法的规律、以及不同部门法之间的内在逻辑上的联系。比如:在民事法律中把未成年人分为无民事行为能力人和限制民事行为能力人,认为10周岁以下的未成年人是无民事行为能力人,不能独立从事民事活动,民事活动由他的法定代理人代为进行;10—18周岁之间的未成年人是限制民事行为能力人,可以进行与他的年龄、智力相适应的民事活动。而在刑事法律中规定14周岁以下的未成年人犯罪不承担刑事责任,14—16周岁之间的未成年人只对8种犯罪承担刑事责任。那么对于10—14周岁之间的未成年人犯罪不承担刑事责任的规定是否科学?这种民事法律和刑事法律的规定之间是否存在尚未被发现的内在逻辑上的联系?显然这种体系化的研究被忽视。

  (4)、没有把未成年人作为一个独立的法律主体来研究。在中国漫长的封建帝王统治时代,绝大多数人认为子女是父母的附属品,甚至是私有财产。父母怎样打孩子那是私事,他人无权干涉。虽然到今天,这种观念在中国已经有了很大的改变,但在法学研究乃至立法领域仍然留有明显的传统特征。比如中国的民法学家认为,“监护是对于得不到亲权保护的未成年人和精神病人,设定专人以管理和保护其人身和财产利益的法律制度。”[2]按着这种观念,监护人是管理者、保护者,而未成年人是被管理者、被保护者。其他专家、学者在监护的概念上虽然表述方式不同,但意思与上述观点相同。再比如:关于未成年人的诉讼行为能力,常怡等人认为,“故从民事诉讼法学理论上讲,只有达到成年人的年龄,才是有诉讼行为能力的人。”立法肯定了学界的观点,《民通意见》第10条在监护人的职责中规定监护人“代理被监护人进行诉讼”,《民事诉讼法》第57条规定,“无诉讼行为能力人由他的监护人作为法定代理人代为诉讼。”根据学界的观点和立法的规定,未成年人的诉讼行为应该通过监护人代为进行。那么如果未成年被监护人想起诉作为监护人的父母怎么办?难道也要由父母代为提起针对自己的诉讼不成?所以这种表面看来保护未成年人诉权的观念和法律规定,真实反映了中国成人社会对于儿童作为独立法律关系主体这种观念的排斥,客观上剥夺了儿童自行参与诉讼的权利,在法律上使儿童成为监护人的附属品。

  任何一个领域,在一个制定法的国家,法学研究都非常重要。因为如果没有深刻、务实的法学研究,就无法制定出科学的法律;没有科学的法律,法官、检察官、律师就会不知所措,司法就会混乱;而司法一旦混乱,就必然导致社会秩序的混乱和个人的权利不能得到有效的保障。在中国这样一个发展市场经济仅仅20余年的制定法国家来说,由于传统计划经济以及漫长的封建专制统治的影响,在涉及儿童的法学研究领域,很多成果显然带有浓厚的传统烙印。其直接的反映就是在中国,与儿童有关的制定法缺乏可操作性,无法实现保护儿童权利和预防儿童犯罪的立法目标。

  2、中国儿童立法还非常粗糙,无法实现保障儿童健康成长的使命。

  (1)、中国没有一个保护儿童的强有力的综合协调机构

  《未成年人保护法》没有规定执法主体。目前在国家级层面,是国务院妇女儿童工作委员会在综合协调全国的儿童权利保护工作,办公室设在全国妇联。在各省、市、县三级国家机关一般也都设立了妇女儿童工作委员会,办公室一般也都设在各地妇联。而目前全国各个省、自治区、直辖市几乎都制定了《未成年人保护条例》或未成年人保护法的实施办法,在地方立法中几乎都规定了执法主体——未成年人保护委员会(上海叫“青少年保护委员会”)。未成年人保护委员会是代表地方国家机关承担保护未成年人职责的综合协调机构,办公室一般都设在当地共青团组织(上海设在教育委员会)。这样,表面看来各个省、市都有两个保护儿童权利的综合协调机构:妇女儿童工作委员会、未成年人保护委员会。但遗憾的是,由于在国家级立法中没有明确执法主体以及综合协调机构的具体职权,导致各级设在妇联的妇女儿童工作委员会和设在共青团组织的未成年人保护委员会都无法有效承担起保障儿童健康成长的职责。这些机构一般都缺乏专门的人员编制和经费保障,没有职权可以约束各个职能部门,无法有效发挥作用。

  (2)、在现行立法中没有突出政府作用

  《儿童权利公约》的核心价值和基本要求是缔约国国家要承担起保护儿童实现各种权利的责任。国家责任的最主要体现形式就是政府责任。现行《未成年人保护法》有七章,把对未成年人的保护分为家庭保护、学校保护、社会保护和司法保护。遗憾的是把政府保护的有关条款掩埋于“社会保护”,竟然没有“政府保护”一章,这种体例划分以及条款设定淡化了政府在儿童保护中的作用。实际上,在儿童教育、流浪、医疗、监护、法律援助等各个领域,都只有明确规定政府的责任,才能有效实现对陷于困境中儿童的保护。现有立法显然没有做到这点。

  (3)、缺乏惩戒性、法律道德化

  《未成年人保护法》颁布以来,虽然社会各界在广泛宣传,但在司法实践中却很难根据该法的某一条来有效保障未成年人的各项权利。这部法律更象是一种道德宣言,在表明一种态度,而缺乏有效的执行标准和处罚手段。可以说该法没有单独制定任何一条处罚措施。在“法律责任”一章共有9条,全部是对其他法律法规的重复。法律最根本的特征也是法律与道德的本质区别是法律有强制执行力,违反法律要受到处罚,而违反道德至多受到舆论的谴责。法律一旦没有了处罚措施,执行与否要依赖人们的自觉,那么法律的作用就等同于道德。如一直广受社会关注的儿童购买香烟问题,《预防未成年人犯罪法》第十五条规定:禁止任何经营场所向未成年人出售烟酒。但是在法律责任部分没有规定任何处罚措施。那么经营场所向未成年人出售烟酒怎么办呢?包括烟草专卖行政管理部门和市场监督的行政管理部门在内的任何单位和个人都没有办法,因为对其任何处罚都需要法律依据。而法律只是规定了禁止行为,没有规定对违反者的处罚。这种立法状况怂恿了人们藐视法律,使很多法律形同虚设。

  (4)、立法之间存在矛盾

  《未成年人保护法》第五十二条规定的是侵犯未成年人合法权利构成犯罪的几种情况,刑事责任的追究依据的是《刑法》相关条款。而97年新《刑法》颁布施行后,相关条款都已经发生了变化,如虐待罪依据的是原刑法182条、遗弃罪依据的是原刑法第183条,而现在虐待罪在刑法第260条、遗弃罪在刑法第261条,依据原刑法的处罚条款显然已经不可能。正如前面已经讨论,法律关于儿童的定义也存在差异。

  (5)、法律更新速度远远慢于社会发展速度

  如根据《民法通则》第十六条以及最高人民法院关于执行《民法通则》的司法解释的规定:在没有父母 、祖父母、外祖父母、兄姐、亲属、朋友担任监护人的情况下,由未成年人的父母所在单位、未成年人的住所地居民委员会、村民委员会或者民政部门担任;在祖父母、外祖父母、兄姐、亲属、朋友担任监护人发生争议时,也先由未成年人的父母所在单位、未成年人的住所地居民委员会、村民委员会或者民政部门指定,没有指定向法院起诉的,法院不予受理。而《民法通则》制定于1986年,“单位办社会”是当时社会的一大显著特点。单位有自己的幼儿园、学校、医院,单位不仅对职工的生、老、病、死负有义务,对职工的子女也承担了诸如教育、管理、安排工作等义务,所以这种法律规定在当时有其现实意义和积极意义。但中国社会已经发生了巨大变化,单位的生产职能已和家庭的生活职能截然分开,单位不再对职工子女的教育、抚养和就业承担责任,所以说未成年人父母所在单位没有义务也不会再去指定到底由谁来做监护人。另外在立法上的障碍是:未成年人住所地居民委员会、村民委员会只是基层群众自治性组织,它们本身不是国家的地方行政机关,没有行政职能,其行为亦没有法律强制力。而且把指定监护人的权力交给居民委员会或村民委员会,其不行使权力或其不及时行使权力,未成年人该如何办理?提起诉讼还是只能向有关部门反映?因为居委会和村委会不是行政机构,所以无法提起行政诉讼;那么是否可以提起民事诉讼?因为它不是民事纠纷案件的一方当事人,所以也不可能提起民事诉讼。司法解释只规定了因监护争议当指定后不服时可向法院起诉,未规定不指定或不及时指定的情况发生时应该如何救济,而且对于指定的期限也未有规定。这种立法不能随着社会变化而修订的状况也严重影响了法律所能发挥的作用。

  由于社会快速发展所带来的一些新问题法律显然也没有规定。如流浪儿童问题、流动儿童问题、被操纵在街头卖花的儿童问题、父母遗弃子女问题、国家对特殊困境中儿童的监护问题、儿童继承权或财产权的保护、网络对儿童的不良影响等问题,根据现有法律,都无法得到有效解决。

  (6)司法改革走在立法前面

  中国一些地方检察院、法院尝试“社会服务令”、“暂缓起诉”、“暂缓判决”、“社会调查报告”等制度,这些制度的尝试显然都缺乏具体的法律依据。但是由于这些制度追求的非监禁的处理措施所体现的对儿童的人道待遇和特别照顾的态度符合了国际公约以及国际社会的基本要求,所以受到国内外各界的广泛关注与好评。但立法的缺陷制约了司法改革的深入进行。有些司法改革甚至面临与现行法律相抵触的局面。

  (7)、有些立法剥夺了儿童的权利

  如《刑事诉讼法》第77条规定:被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的,在刑事诉讼过程中,有权提起附带民事诉讼。根据这一法律规定以及最高人民法院的相关司法解释,受到犯罪侵害的人无法获得精神损害赔偿。对此儿童没有任何特殊保障。而近年来发生的大量儿童受到性侵害的案件,儿童受到的主要就是精神伤害。但遗憾的是她们无法获得任何精神损害赔偿。是立法不是司法剥夺了她们获得精神损害赔偿的权利。

  (8)、大量儿童问题要适用与成年人一样的法律,忽视了儿童的特殊性

  如在《联合国少年司法最低限度标准规则》中明确提出了针对少年违法犯罪案件要遵循避免不必要的拖延、在整个诉讼过程中有权获得有效法律服务、剥夺自由为不得已手段且时间要尽可能短等原则。但是由于中国儿童违法犯罪以后,除不适用死刑等个别特殊规定以外,基本适用与成年人一样的法律规定,所以这些原则在司法实践中基本很难实现。儿童涉嫌犯罪以后经常都会被拘留或逮捕,也就是说被剥夺人身自由;而由于中国法律关于公安机关侦查、检查机关审查起诉、法院判决等程序都规定了大量时间,所以在案件审判以前,一个涉嫌犯罪的儿童就可能被羁押长达1年甚至更多的时间。这种状况严重影响了儿童的健康成长。

  同样的问题,在2003年8月刚刚开始实施的对城市生活无着的流浪人员的救助制度中,没有考虑到流浪儿童需要接受心理治疗、短期教育、生活照顾、不良行为矫治等特殊问题,基本采用了与成年人一样的救助制度。这是该制度的最大缺陷。

  (9)、国家立法制约着中国儿童立法的发展

  根据《中华人民共和国立法法》第八条的规定:对于犯罪和刑罚、对公民限制人身自由的强制措施和处罚、民事基本制度、诉讼和仲裁制度等制度都要由全国人民代表大会及其常务委员会制定法律给以规范。所以在国家法律缺乏具体规定的情况下,如对监护人的处罚制度、国家监护制度、流浪儿童救助制度、对受到性侵害女童的精神损害赔偿制度、对违法犯罪儿童的非刑事处罚制度、对涉嫌犯罪儿童的侦查、审查起诉、审判制度等关系到儿童具体权利保护的众多法律制度,虽然地方立法、两高的司法解释、各个部委的规章都力图作出规定,但由于缺乏上位法的支持,都不可能涉及到实质内容或者说有重大突破。客观评价,国家立法已经在制约中国儿童立法的发展。

  三、 中国儿童立法的体系

  认真分析与儿童有关的法律理论以及立法情况,要想研究、确定中国儿童的立法体系,首先要研究儿童的权利与义务。也就是说,首先要确定中国儿童立法体系所要规范的目标。我们可以从两个角度来研究儿童权利与义务。

  第一个角度:以儿童权利公约为基础:

  《儿童权利公约》在第一条明确了儿童定义的基础上,综合考虑了《公民权利与政治权利公约》和《经济、社会、文化权利公约》两个人权公约,并据此规定了以下原则以及儿童的具体权利:

  (一)、确定了儿童保护的四项基本原则:

  1、 不歧视和平等对待原则(CRC第二条)

  2、 儿童最大利益原则(CRC第三条)

  3、 尽最大努力原则(CRC第四条)

  4、 尊重父母权利原则(CRC第五条)

  (二)、确认了儿童的公民权利与政治权利

  1、 生命与发展权(CRC第六条)

  2、 免受酷刑和残忍、不人道或有辱人格待遇或处罚的权利(CRC第十九条、CRC第三十七条、三十九条)

  3、 私生活权利(CRC第十六条、CRC第七条和第八条身份权、CRC第十条与父母团聚的权利)

  4、 参与权(CRC第十二条)

  5、 言论自由权(CRC第十三条)

  6、 思想、信仰和宗教自由的权利(CRC第十四条)

  7、 结社与和平集会的权利(CRC第十五条)

  8、 获得信息和资料的权利(CRC第十七条)

  9、 获得公正审判的权利

  (三)、确认了儿童的经济、社会、文化权利

  1、 获得适当生活水准的权利(CRC第二十七条、第十八条);

  2、 健康和生命权获得特殊保护的权利(CRC第二十四条)

  3、 受教育权(CRC第二十八条)

  4、 社会保障与特殊儿童

  (1)、儿童获得社会保障的权利(CRC第二十六条)

  (2)、受到虐待或遗弃儿童的特别照料权利(CRC第九条、第二十、二十五条)

  (5)残疾儿童受到特殊照顾的权利(CRC第二十三条)

  5、 特殊儿童:

  (1) 被收养儿童的权利(CRC第二十一条);

  (2) 难民儿童受到特别救助的权利(CRC第二十二条)

  (3) 少数民族儿童的权利(CRC第三十条)

  6、 文化休息的权利(CRC第三十一条)

  7、 免受剥削和伤害的权利

  (1)、童工的特殊保护(CRC第三十二条)

  (2) 麻醉药品和精神药品的特殊保护(CRC第三十三条)

  (3)、免受色情伤害的保护(CRC第三十四条)

  (4)、免被贩卖的权利(CRC第三十五条)

  (6)、不被非法移转国外和有权返回本国的权利(CRC第十一条)

  第二个角度:以中国现行立法为基础

  根据中国现行的法律规定,参考《儿童权利公约》的有关规定,可以将儿童的权利归纳为以下23项,将义务归纳为以下5项。

  (一)、儿童的权利体系是:

  1、 儿童享有生命权。

  2、 儿童享有身体权。

  3、 儿童享有健康权。

  4、 儿童的身体自由受法律保障。

  5、 儿童有获得健康思想引导、教育的权利;

  6、 儿童享有姓名权;

  7、 儿童的隐私权受法律保护。

  对于可能涉及到未成年人人身安全的行为及法定不良行为,父母或其他监护人有权询问,未成年人应当如实告诉。

  8、 儿童的肖像权受法律保护

  9、 儿童有拒绝早婚的权利。

  10、 儿童有受教育权。

  11、 儿童有生活获得照顾和指导的权利。

  12、 儿童有与监护人共同居住的权利。

  13、 儿童有在家庭、学校和社会获得良好生活环境的权利。

  14、儿童享有休息娱乐的权利。

  15、儿童的继承权受法律保护。

  16、儿童的财产权受法律保护。

  17、儿童享有财产受到监护人管理、保护的权利。

  18、儿童享有民事活动和诉讼获得代理的权利。

  20、儿童享有出生获得登记的权利。

  21、儿童的名誉权不受侵犯。

  22、儿童享有荣誉权。

  23:儿童享有参与到影响他们利益的民事活动、仲裁、立法、诉讼中的权利。

  (二)、儿童的义务体系是:

  1、 儿童有尊重父母、老师的义务。

  2、 儿童有接受国家规定的9年制教育的义务。

  3、 儿童在符合健康、安全标准的情况下有行为受到父母或其他监护人、老师约束、指导的义务。

  4、 儿童对与自己年龄、智力不相适宜的民事活动,未成年人有听从父母指导的义务

  5、 应当履行法律法规规定的与其年龄、智力相适宜的义务。

  在上述权利体系的基础上,中国儿童立法体系可以包括以下五部分内容:

  (一)、以监护制度为基础的家庭法律制度

  以监护制度为基础的家庭法律制度的立法体系应当是:

  1、 监护制度

  为了保障儿童健康成长,法律首先要规定监护制度。也就是说在父母与子女之间血缘关系的基础上,规定了父母与子女之间的一种法律制度,这就是监护制度。监护制度是确定作为监护人的父母与作为被监护人的儿童之间权利与义务关系的一种法律制度。

  2、 监护制度的分类

  根据现行中国法律的规定,主要有以下五种监护制度:

  (1)、法定监护制度。依据血缘关系,父母是法律设定的儿童的监护人;但在父母死亡或者没有监护能力的情况下,监护人要由近亲属担任,近亲属是指依据法律设定的抚养义务人,如我国《婚姻法》第28、29条规定:有负担能力的祖父母、外祖父母,对于父母已经死亡的未成年的孙子女、外孙子女有抚养义务;有负担能力的兄、姐对于父母已经死亡或父母无力抚养的未成年的弟、妹有抚养义务;《民法通则》第16条规定,父母已经死亡或者没有监护能力的,由祖父母、外祖父母、兄、姐担任监护人。也就是说,上述人员担任监护人是其法定的义务,无论其是否愿意,都不得推卸,我们把这种制度称之为法定监护制度。

  (2)、意定监护制度。指近亲属以外的其他关系密切的亲属、朋友,在其自愿担任监护人的基础上,经过有关组织或机构的同意成为监护人。这些人担任监护人,不是法律对其要求的义务,而是基于他们的自愿,我们把这种人担任监护人的制度称之为意定监护制度。

  (3)、公设监护制度。即儿童父母所在单位或者儿童住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门,在没有法定监护人的情况下,又没有其他亲属、朋友愿意担任监护人,这种情况下为了保障儿童能够健康成长,只有依靠某些社会组织来担任监护人,这种社会组织担任监护人的制度我们称之为公设监护制度。

  (4)、拟制法定监护制度。主要是指以依据血缘形成的生父母子女关系为基础,模拟法定监护制度设定的非生父母与儿童之间形成的监护制度。我国收养制度就是典型的拟制法定监护制度,即只要收养关系成立,养父母与养子女之间就形成监护人与被监护人之间的法律关系,养父母不得推卸自己的监护职责。规范拟制法定监护制度的法律主要就是《中华人民共和国收养法》。

  (5)、拟制意定监护制度。指以继父或继母与生母或生父的 婚姻关系为基础,模拟亲属、朋友自愿担任监护人在继母或继父与继子女之间形成监护法律关系的法律制度。规范拟制意定监护制度的主要就是《中华人民共和国婚姻法》。

  上述5种类型的监护制度形成了我国的监护制度法律体系,在儿童成长过程中将一直发挥至关重要的作用。

  3、 监护争议的解决

  当因为担任监护人而发生争议时,目前实行的是先由父母所在单位、未成年人住所地居民委员会或村民委员会指定,对指定不服可以向法院起诉的制度。建议将指定监护这种对身份裁决的权力收归法院,确定对发生监护争议时未成年人及有关当事人直接向法院起诉的法律制度。

  4、 监护人职责

  根据监护法律制度,监护人要承担很多责任,只享有一部分权利。其中监护职责可以归纳为以下内容:

  (1)、保护被监护人的身体健康,发现未成年被监护人生病时,应当立即送医院救治或者采取其他有效的救治措施;

  (2)、照顾、指导被监护人的生活;

  (3)、父母或其他监护人应当妥善管理、保护未成年人的财产,非为未成年人的利益不得处置其财产,更不得侵占未成年人的合法财产。

  (4)、父母或者其他监护人应当以健康的思想、品行和科学的方法教育未成年人,引导未成年人进行有益身心健康的活动,预防和制止未成年人吸烟、酗酒流浪以及聚赌、吸毒、卖淫。父母或其他监护人不得在未成年被监护人在场的情况下吸烟、酗酒、观看暴力或色情的电视及影象资料、阅读非法出版物。

  (5)、父母或其他监护人应当对未成年被监护人进行安全教育、自护教育、青春期教育以及其他健康思想、品行的教育。

  (6)、父母或其他监护人要保障未成年人接受九年义务教育;根据未成年人的意愿,父母或其他监护人应当保障接受完九年制义务教育的未成年人继续接受学历教育。

  (7)、父母或其他监护人要保障被监护儿童不得夜不归宿,不得脱离监护;

  (8)、父母或其他监护人要教育儿童不得有不良行为;

  (9)、父母或其他监护人有代理未成年被监护人从事民事活动和诉讼活动的职责。

  (10)、父母或其他监护人有义务及时为未成年被监护人申报户口。

  (11)、父母或其他监护人不得以殴打、限制人身自由、冻饿、侮辱等方式教育未成年人。

  (12)、父母或其他监护人不得允许或迫使16周岁以下的未成年人外出工作,不得允许16周岁以上的未成年人从事法律禁止或限制的工作。

  (13) 、父母或其他监护人不得允许或迫使未成年人结婚,不得为未成年人订立婚约;

  (14) 父母或其他监护人不得以赢利为目的使用未成年被监护人的肖像;

  (15)、父母或其他监护人不得遗弃或者以不履行监护职责等方式变相遗弃未成年被监护人。

  5、离婚后监护制度

  离婚以后协议或法院判决所确定的只是儿童的直接抚养人,而不是监护人。离婚以后父母双方仍然是儿童的监护人。没有与儿童共同生活的一方仍然享有监护人应该享有的权利,要承担监护人应该承担的全部义务。

  基于这样的法律基础,应当认识到:未与儿童共同生活一方所要支付的费用不应该仅仅是抚养费和教育费,而应当包括承担全部监护职责转化为货币以后的全部费用。所以法律应当规定:夫妻离异时,非直接抚养人向直接抚养人支付费用的标准要参考以下因素:当地生活费、教育费、医疗费、照顾费等费用的标准;非直接抚养人收入标准。

  另外就离婚后的监护制度还应当规定:

  非直接抚养人应当按协议或法院判决确定的抚养费支付标准和方式支付抚养费。非直接抚养人拒绝支付或者不按协议或法院判决确定的抚养费支付标准和方式支付的,直接抚养人有权向法院申请变更抚养费支付方式。

  未成年子女发生重大疾病、交通事故等意外事故的,未成年人及直接抚养人有权要求非直接抚养人支付部分费用。直接抚养人应当保障非直接抚养人探视子女的权利。无正当理由,直接抚养人不得拒绝非直接抚养人对子女的探视。

  直接抚养人患重大疾病、失业、发生意外事故时,直接抚养人或未成年人有权申请变更抚养关系。直接抚养人有虐待、遗弃以及其他不当履行监护职责的行为时,非直接抚养人或未成年人有权申请变更抚养关系。

  6、监护职责中的法律责任制度

  在被监护的儿童给他人造成侵害时,监护人是否要承担赔偿责任的法律制度应当称为是监护职责中的法律责任制度。目前法律规定:无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的,由监护人承担民事责任。监护人尽了监护职责的,可以适当减轻他的民事责任。有财产的无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的,从本人财产中支付赔偿费用。不足部分,由监护人适当赔偿,但单位担任监护人的除外。

  建议这样修订监护职责中的法律责任制度:无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的,由监护人承担民事责任。监护人举证证明是不可抗力、第三人过错、被害人过错或者被监护人有过错的,可以免除或减轻监护人的民事责任。被监护人有过错的,有财产的从本人财产中支付赔偿费用;无财产的由监护人代为支付赔偿费用,被监护人成年后有财产时,代为支付的原监护人有权索要代为支付的费用。

  7、监护人法律责任制度

  监护人不履行监护职责、不当履行监护职责或者侵害被监护儿童的合法权益时应当承担何种法律责任的制度称为监护人法律责任制度。这一制度与监护职责中的法律责任制度是不同层面的概念。监护职责中的法律责任制度主要指的是被监护人给第三方造成损害时监护人怎样承担责任的制度;监护人法律责任制度主要指的是监护人侵害被监护儿童权利时如何承担责任的制度。

  中国监护人法律责任制度的体系应当这样确立:

  (1)、民事责任。监护人因为不履行监护职责、不当履行监护职责或者侵害被监护儿童的合法权益时不但可能象一般民事侵权那样承担赔礼道歉、消除影响、赔偿损失等民事责任,还应当在具备法定条件时,被中止或撤消监护人资格。被中止或撤消监护人资格时法院还可以判决罚款。

  (2)、行政责任。监护人因为不履行监护职责、不当履行监护职责或者侵害被监护儿童的合法权益时可能承担警告、罚款、拘留、训诫等行政处罚。

  (3)、刑事责任。因为不履行监护职责、不当履行监护职责或者侵害被监护儿童的合法权益时可能承担管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑、死刑、罚金等刑罚处罚。应当说明的是,监护人针对被监护儿童的犯罪主要集中在故意伤害、过失致人死亡、过失致人重伤、强奸、虐待、遗弃等罪名。根据现行法律,监护人虐待、遗弃被监护儿童的,是自诉案件,也就是说只有受到伤害的儿童或近亲属到法院起诉的,法院才受理。公安机关一般不会介入侦查。而受到伤害的儿童受亲情、经验、能力等因素制约,很少儿童能够就监护人的虐待、遗弃行为到法院起诉。所以将来立法应当规定这类案件为公诉案件,公安机关应当积极立案并侦查此类案件。

  (二)、以监护代理制度为基础的学校法律制度

  以监护代理制度为基础的学校法律制度的立法体系应当是:

  1、确定学校与在校儿童之间的法律关系

  这是一个复杂的法律问题。关于这个问题有很多的争论。现行法律没有作出明确的规定。本报告以很大篇幅论述了这个问题。与现行法律及司法实践相衔接的学校与在校儿童之间的法律制度应当是:

  学校与学生之间的法律关系不是行政法律关系,学生提起的各种诉讼都不应该是行政诉讼,学校与学生之间的法律关系是基于监护代理制度的民事法律关系。学生家长是监护人,学校是监护人代理人,而学生是第三人。监护人把监护职责中的一部分内容委托给学校,学校要承担一部分职责,但不是全部。

  2、学生伤害事故处理

  学校不能按监护人的过错推定原则承担责任,学校要基于监护人代理人的身份按过错原则承担法律责任。学生在校期间受到伤害,只要学校有过错,学校就应当承担责任。但是在儿童立法体系中应包括以下内容:

  (1)、鉴于学校管理松懈,场地、设施、食品、饮用水等存在安全隐患,学校老师体罚或侮辱学生是学生在校受到伤害的主要原因,所以法律应当对学校履行管理、监督、照顾学生职责作出明确、具体规定;

  (2)、由于大量学校老师体罚学生的案件,都存在学校重视不够或怂恿、暗示、要求老师以及本校学生作伪证的问题。这不但加重了学生的不满、恐慌,直接导致其产生精神疾病,而且导致受到伤害学生以及知晓事件的学生对法律失去信心。所以在儿童立法体系中应当包括以下内容:

  学校在发生学生伤害事故时,应当要求、鼓励老师以及学生真实地向学校、教育行政部门、律师、未成年人保护委员会陈述案情。学校不得对因为学生伤害事故而与学校发生利益纠纷或者诉讼的学生进行孤立、报复或者采取其他可能造成伤害的行为。

  (3)、儿童在学校期间受到老师的性侵害等严重侵害,在追究老师刑事责任的基础上,学校应当承担民事赔偿责任,学校负责人应当承担行政责任。

  (4)、应当规定对于在校儿童奖励和处分的具体制度,基本内容应当包括:

  学校对于三好学生、优秀学生干部等荣誉的授予必须要公平、公开、公正。学生对于学校授予三好学生、优秀学生干部等荣誉的决定有异议时,可以要求学校举行听证会。听证会应当由学校负责人、相关老师、提出异议的学生或者其代理人、与该异议相关的学生参加。学生对于学校举行听证会后作出的奖励决定仍然有异议的,有权请求教育行政部门复议。

  学校对于学生的任何处分都要公平、公开、公正。记过、记大过、开除留用查看、开除的处分,必须组织听证会。听证会要由学校负责人、相关老师、学生及其父母或其他监护人、代理人参加。学校不得以举办听证会为名侵犯未成年学生的隐私或名誉。学生对于学校举行听证会后作出的处罚决定仍然有异议的,有权请求教育行政部门复议。

  3、儿童的受教育权

  中国教育资源匮乏,大学、高中数量有限导致儿童不得不背负学习的沉重压力。而中国民间资本进入教育领域又受到法律法规的制约。2000年中国适龄儿童净入学率已经由1990年的96.3%提高到99.1%,有全国人口85%的地区普及了九年义务教育。然而尽管只有0.9%的未入学率,却意味着近200万贫困家庭儿童至今不能入学;各地学生高考时严重不平等,以2001年为例,文科录取分数最高的福建录取成绩比北京高出190分,理科录取分数最高的山东录取成绩比北京高出119分。[3]义务教育不能得到根本落实,学校不但收取杂费,有些学校还巧立名目,滥收费用;学校老师体罚学生的案件层出不穷,而学生只能处于劣势,以至大量受到体罚的学生因为恐慌出现精神疾病。

  上述局面对中国儿童教育体制提出严峻挑战,在中国未来与儿童有关的立法中,应当大胆改革中国教育体制,从法律层面鼓励、支持民间资本投资教育。甚至可以废除大量与教育有关的法律,制定一部统一的对公办教育与民办教育都能适用的高质量的《中华人民共和国教育法》。

  (三)、以国家责任为基础的特别保障制度

  以国家责任为基础的特别保障制度的立法体系应当是:

  1、 国家监护制度

  对于父母死亡或总是虐待、遗弃被监护的儿童,没有兄姐,祖父母和外祖父母没有监护能力,没有亲属或朋友愿意担任监护人,而父母所在单位或儿童住所地居民委员会、村民委员也没有能力或不愿担任监护人时怎么办呢?这时就需要国家来做监护人,这就是国家监护制度。

  国家监护制度的体现形式可以是以下三种:(1)、由国家出资建立的儿童福利院担任监护人;(2)、由国家政策或资金支持的民办儿童福利院担任监护人;(3)、由儿童福利院将儿童寄养到符合条件的家庭代为监护。

  2、 国家协助监护人履行职责制度

  监护人受自身经验、知识、能力等各方面因素的制约,有时无法有效履行监护职责,导致儿童的权益受到侵害或者忽视,所以对国家而言,应当建立协助监护人履行职责制度。该制度具体内容应当包括:(1)、为监护人提供抚育幼儿、教育和管理儿童等方面的培训;(2)、为儿童及其监护人追索抚养费、教育费、照顾费等费用提供法律援助;(3)、对家庭贫困者提供物质帮助;(4)、发展公共机构、设施和服务,为监护人尤其是就业的监护人在抚养、教育儿童方面提供帮助。

  3、酌情减免法律制度

  就教育、医疗等可能的大额开销,国家应当建立酌情减免法律制度。该制度的内容是:当儿童确实因为家庭贫穷而不能支付医疗费、教育费等大额费用时,儿童或者其监护人有权持相关证明文件向医院、学校申请减免。如果医院、学校不同意减免,儿童或者监护人有权向政府主管部门提出申请,如符合法定条件政府主管部门也不批准,该儿童或者其监护人有权向人民法院提起诉讼。

  当然,医院、学校减免的收费应该列入国家财政预算。但不论医院、学校是否同意减免,在儿童或者其监护人就医或到学校上学时,医院或学校都不能以其不能及时交纳各种费用为借口予以拒绝。

  4、避免儿童受到性侵害特别保护制度

  为了避免儿童受到性侵害以及二次伤害,国家应当建立如下法律制度。

  (1)、学校、家庭针对儿童的性教育制度;

  (2)、猥亵儿童罪中儿童的概念应当指不满18周岁,而不是不满14周岁。

  (3)、强奸罪中的受害人应当包括男童。强奸不满14周岁以下男童的,同样应当比照强奸罪从重处罚。

  (4)、建立精神损害赔偿以及被害人国家补偿制度。明确规定对受到性侵害儿童应当赔偿其精神损失,同时对于罪犯没有能力赔偿的,国家应当给予适当物质抚慰。

  (5)、建立强制立案制度。明确规定对于涉及儿童为被害人的性犯罪案件,公安机关在接到报案或举报后必须立即立案并开展侦查活动。

  (6)、“二次伤害”是指儿童在遭受性侵犯之后,受害儿童的亲属、邻居、老师、同学、公、检、法机关办案人员等人在言语、态度上对受害儿童的继续伤害行为的总称。国家应当明确规定通过保护隐私、询问时录象、避免受害人出庭等制度来避免其受到二次伤害。

  (7)、积极发展社会服务组织,为受到伤害的儿童提供法律、心理、医疗等综合帮助。

  (8)、明确规定对存有过失的学校及其负责人追究民事及行政法律责任。

  (9)、对侵害儿童性权利的罪犯从重处罚。

  5、 流浪儿童保护制度

  2003年8月实施的对《城市生活无着的流浪乞讨人员救助管理办法》及其《实施细则》仍旧将对流浪儿童救助制度混同于对流浪成年人的救助制度中,流浪儿童的权利依然无法得到有效保护。国家应当建立区别于流浪成年人的流浪儿童救助制度。其主要内容应当包括:

  流浪儿童的救助场所应当与流浪成年人的救助场所分开。对流浪儿童,其救助机构应当提供居住、饮食、心理辅导、短期教育、不良行为矫治等方面的帮助。查明出生地或者父母生活所在地的,及时送回原籍。送回原籍时,应当将流浪儿童送交当地政府救助机构或者其父母或其他监护人。对于无法查明出生地或父母生活所在地的,由救助机构所在地人民政府负责安排其未成年时期的教育、生活。

  建立全国流浪儿童监测制度。流浪儿童救助机构在救助儿童时要进行登记,登记内容应该包括流浪儿童姓名、户籍所在地、住所地、父母单位、父母姓名、流浪原因、流浪经历、身体健康情况、在其他救助机构接受救助情况、违法犯罪情况、接受教育情况等。以此登记为基础,建立国家层面的流浪儿童监测体系。

  6、建立对孤儿、弃儿的救助制度

  中国现行的儿童福利院制度和家庭寄养制度都没有明确的法律规定,甚至连民政部颁布的规章都没有。这种无法可依的局面导致了儿童福利院的工作无法受到有效的规范,各地儿童福利院都可以自行规定被救助儿童的条件,可以任意拒收他们认为不符合条件的儿童。应当通过国家立法明确规定儿童福利院的具体法律制度,从而建立起行之有效的对孤儿、弃儿的救助制度。

  7、打击拐卖儿童的法律制度

  中国建立了严厉打击拐卖儿童的法律制度,与这一制度有关的罪名就有11个:拐卖儿童罪、收买被拐卖的儿童罪、强奸罪、非法限制人身自由罪、故意伤害罪、侮辱罪、拐骗儿童罪、妨碍公务罪、聚众阻碍解救被收买的儿童罪、不解救被拐卖、绑架儿童罪、阻碍解救被拐卖、绑架儿童罪。可见:只要以出卖儿童为目的,参与拐骗、绑架、收买、贩卖、接送、中转、窝藏的都会按犯罪处理;即使不以出卖为目的,拐骗儿童脱离父母、家庭监护的,也会按犯罪处理;而收买儿童、聚众阻碍解救被收买的儿童、赋有职责的国家机关工作人员不积极解救被拐卖的儿童都会构成犯罪;对被拐卖的儿童有强奸、伤害、侮辱等其他行为的,不但会按拐卖儿童罪追究刑事责任,还会同时按强奸、伤害、侮辱等罪追究刑事责任。

  唯一的缺憾是:拐卖儿童罪、拐骗儿童罪中的儿童都是指14周岁以下。应当在修订法律时将此处儿童的概念统一为18周岁以下。

  8、建立起对儿童的医疗保健制度

  现有法律已经规定:卫生部门和学校应当为未成年人提供必要的卫生保健条件,做好预防疾病工作。卫生部门应当对儿童实行预防接种证制度,积极防治儿童常见病、多发病,加强对传染病防治工作的监督管理和对托儿所、幼儿园卫生保健的业务指导。

  在上述法律规定的基础上,法律至少还应当规定以下两项制度:

  (1)卫生行政管理部门应当定期组织医疗人员对幼儿园、中小学校等未成年人集中的场所进行检查。检查内容应当包括上述场所的环境与设施安全、卫生保健、食品安全、卫生消毒、传染病管理、机构和人员资格等。

  (2)、就儿童免受人体免疫机能缺损病毒感染以及SARS等特殊疾病预防以及治疗制定具体法律制度。

  (四)、以社会责任为基础的特别保障制度

  以社会责任为基础的特别保障制度的立法体系应当包括:

  1、 禁止使用童工

  童工是指未满十六周岁的儿童与单位或者个人发生劳动关系从事有经济收入的劳动或者从事个体劳动。根据1991年4月15日国务院颁布、2002年9月18日修订的《禁止使用童工规定》的规定,中国严格禁止使用童工。

  现行《禁止使用童工规定》规定了严厉的处罚标准。1991年的《禁止使用童工规定》没有具体规定处罚标准。只是规定对使用童工的具体处罚标准由各省、自治区、直辖市人民政府规定,其他违法行为的罚款标准由国务院劳动行政部门规定。但是在2002年修订时都明确规定了处罚标准。应当注意的是:2002年修订时所规定的处罚标准不是规定的处罚幅度,由行政执法部门在该幅度内酌情处罚,而是明确规定了处罚的具体数额和计算方法。如规定每使用一名童工或介绍一名童工罚款5000元的具体标准。

  严厉的处罚有利于限制和减少童工的使用。但是童工问题有其复杂的社会背景。家庭贫穷是导致很多不满16周岁儿童出来打工的主要原因。所以发展经济、消除贫困、对贫困家庭给予物质帮助等措施将是解决童工问题的基本制度。

  2、对未成年工的特殊保护

  未成年工是指年满十六周岁、未满十八周岁的劳动者。根据《未成年人保护法》以及劳动部在1994年12月9日颁布的《未成年工特殊保护规定》的规定,对未成年工的保护主要规定了以下制度:

  (1)、在工种、劳动时间、劳动强度和保护措施等方面执行国家有关规定,不得安排其从事过重、有毒、有害的劳动或者危险作业。

  (2)、对未成年工定期进行健康检查的制度。

  (3)、未成年工持证上岗制度。

  (4)、对未成年工的培训制度。

  在上述制度的基础上,对未成年工的特殊保护制度还应当包括对其工种、工作时间、工作条件、安全保障、最低工资等作出更加具体的规定,以有效保护其身心健康。

  3、对儿童产品、玩具、用具等的特殊规定

  近些年来,由于儿童玩具、食品、游乐设施等给儿童造成的伤害事故大量发生。现行《未成年人保护法》第二十六条规定:儿童食品、玩具、用具和游乐设施,不得有害于儿童的安全和健康。这只是一条原则性规定。根据该规定无法对儿童食品、玩具、用具和游乐设施提出特别的要求。针对成年人的所有产品也都要符合安全、健康的基本要求。儿童立法体系中应当包括这样的理念和内容:

  儿童食品、玩具、用具、游乐设施以及公共设施,不得有害于未成年人的人身安全和身心健康。生产、销售前述所列产品应当标有适应年龄范围、注意事项或者不适宜人群等警示标志或者中文警示说明。游乐设施以及其他可能危及未成年人人身安全的设施的经营、管理单位,应当在设施附近的显著位置标明适应年龄范围或者注意事项等警示标志或者中文警示说明。

  4、禁止烟酒对儿童的侵害

  WHO估计,按现有趋势,中国目前儿童和二十岁以下的青少年中将有二亿成为烟民,他们中至少五千万人最终将死于与吸烟有关的疾病;全世界有7亿儿童,也就是几乎占世界儿童总数一半的儿童生活在吸烟家庭里。吸食二手烟对儿童身体健康会产生各种各样的不良影响,包括肺炎、支气管炎、咳嗽、气喘、哮喘加剧、中耳炎等各种疾病的发生。中国儿童深受烟草、酒精等的伤害。

  《未成年人保护法》规定:任何人不得在中小学、幼儿园、托儿所的教室、寝室、活动室和其他未成年人集中活动的场所吸烟。《预防未成年人犯罪法》第十五条:未成年人的父母或者其他监护人和学校应当教育未成年人不得吸烟、酗酒。任何经营场所不得向未成年人出售烟酒。但遗憾的是,目前对于违反上述行为者,法律没有规定任何处罚手段。儿童立法应当包括对违反上述行为的严厉处罚措施。

  5、特殊场所对儿童的保护

  基于营业性歌舞厅、营业性游戏厅、互联网上网服务营业场所等场所对儿童的不利影响,中国相关法律已经规定:对于上述场所,禁止儿童进入。对于难以判明是否已成年的,上述场所的工作人员可以要求其出示身份证件。

  6、 文化产品对儿童的保护

  含有暴力、色情、恐怖等内容的出版物以及网络、电子游戏等严重影响了儿童的健康成长。虽然中国有关法律法规规章明确禁止出版物以及网络、电子游戏包含上述内容。但显然上述内容没有得到有效控制,尤其是在网络以及电子游戏行业似乎有泛滥之势,这种局面对怎样通过制定有效法律来管理新兴行业提出了严峻挑战。

  儿童立法体系应当研究、制定文化行业的分级制度,将成年人可以观看而不适宜儿童观看的一些内容分离出来,通过技术及法律手段限制儿童观看。同时规定对于违法者的严厉处罚措施。以保障文化教育行为对儿童的正面、良好影响。

  (五)、以不良行为矫治为目标的司法制度

  这是儿童立法体系中的重要部分。但遗憾的是,对于这一部分中国现行法律还缺乏有效、明晰的规定。随着少年法院的建设提上日程,中国司法领域对于以不良行为矫治为目标的司法制度的渴求将更加强烈。

  这是一个复杂的制度,完全创新是不可能的。《儿童权利公约》以及《联合国少年司法最低限度标准规则》(北京规则)都是人类社会智慧的结晶。所以应当在充分吸纳上述智力成果的基础上来建立、完善中国的以不良行为矫治为目标的儿童司法制度。

  具体来说,以不良行为矫治为目标的儿童司法制度(以下简称儿童司法制度)的立法体系应当这样确定:

  1、 儿童司法制度的范围

  儿童司法制度不仅应当包括儿童涉嫌犯罪时的侦查、审查起诉、审判、执行等程序,还应当包括:

  (1)、对因为年龄等因素不追究刑事责任但也要给予一定处罚的情况。如根据中国法律的规定:对于因为年龄不够而不予追究刑事责任的有犯罪行为的未成年人,可以由政府收容教养。这种收容教养的程序就是一种针对未成年人的福利和教管程序,其有关制度应当符合北京规则所确定的儿童司法制度的规定。

  (2)、儿童司法制度应当包括对儿童违法行为的处理制度,如中国的治安管理处罚制度。

  (3)、北京规则2.3指出:应努力在每个国家司法管辖权范围内制订一套专门适用于少年犯的法律、规则和规定,并建立受权实施少年司法的机构和机关。这一规则为中国制定专门法律和建立专门机构从而制定单独的儿童司法制度和建立儿童法院提供了国际法概念上的支持。

  (4)、北京规则3.3 指出:还应致力将本规则中体现的原则扩大应用于年纪轻的成年罪犯。这一规定为中国有些地方司法机关针对已经成年的大学生暂缓起诉和暂缓判决的司法改革提供了支持。

  2、刑事责任年龄

  由于北京规则对适用范围宽泛化的规定,其违反行为包含了中国法律概念中的违法和犯罪两种性质不同的行为,所以此处刑事责任年龄的概念应当也做宽泛化的理解:就是对其违法行为可以给予处罚的年龄。由于各国历史、文化、经济发展水平的差异,相信在相当长的时间内,世界各国无法就刑事责任年龄问题达成一致。

  英美国家规定刑事责任年龄为10周岁,中国给予治安处罚和刑事处罚的最低年龄是14周岁。虽然出现了“13岁少年挑战法律尊严”等案件,有些专家也提出了降低刑事责任年龄的建议,但从中国司法制度的基础来看,降低刑事责任年龄后根本无法保障根据儿童心智成熟程度给以合适的处罚。相反,却可能导致大量心智尚未成熟的儿童受到刑事法律的追究。

  所以在相当长的时间内,中国儿童的刑事责任年龄还是应当规定为14周岁。

  3、儿童司法制度的目标

  中国法律确定了中国儿童司法制度的目标是:对违法犯罪的未成年人,实行教育、感化、挽救的方针,坚持教育为主、惩罚为辅的原则。这一目标与北京规则的目标基本是一致的。

  但是从儿童犯罪原因、儿童福祉的角度看,虽然北京规则强调了相称性原则,中国立法也强调了教育为主、惩罚为辅原则。但是儿童司法制度只应当以矫治儿童不良行为为目标,不应包含任何报应的成分。从这一理念出发,应当建立以下具体司法制度:

  (1)、不仅对儿童不能适用死刑,也不应当适用无期徒刑;

  (2)、对激情、偶然犯罪的儿童,只要能够矫治其不良行为,即使犯罪后果严重,也可以给予非监禁等轻微处罚。

  4、司法不同阶段的处理制度

  北京规则6规定了警察、检察官和法官在不同阶段应当有不同处理权限的问题。中国现行立法符合这一规定。

  对于儿童的一般违法行为,公安机关有权给予治安处罚;对不满十四岁的人违反治安管理的,公安机关可以予以训诫,并责令其监护人严加管教。

  根据刑事诉讼法的规定,对于涉嫌犯罪的儿童,对犯罪事实清楚,证据确实、充分的,公安机关侦查终结以后,应当写出起诉意见书,连同案卷材料、证据一并移送同级人民检察院审查决定是否提起诉讼;在侦查过程中,发现不应对犯罪嫌疑人追究刑事责任的,公安机关应当撤销案件;犯罪嫌疑人已被逮捕的,应当立即释放,发给释放证明,并且通知原批准逮捕的人民检察院。

  根据刑事诉讼法的规定,对于公安机关移送审查起诉的儿童涉嫌犯罪的案件,检察机关有权作出以下决定(1)、对于事实不清、证据不足需要补充侦查的,可以退回公安机关补充侦查,也可以自行侦查;(2)、犯罪事实已经查清,证据确实、充分,依法应当追究刑事责任的,应当作出起诉决定,按照审判管辖的规定,向人民法院提起公诉;(3)、对情节显著轻微、危害不大,不认为是犯罪的等情况,检察院应当作出不起诉决定;对于犯罪情节轻微,依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的,检察院也可以作出不起诉决定。

  根据刑事诉讼法的规定,对于检察机关提起公诉的儿童涉嫌犯罪案件,人民法院有权作出以下判决:(1)、案件事实清楚,证据确实、充分,依据法律认定被告人有罪的,应当作出有罪判决;(2)、依据法律认定被告人无罪的,应当作出无罪判决;(3)、证据不足,不能认定被告人有罪的,应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。

  5、儿童自身权利

  根据北京规则7、14、15的规定,儿童司法制度中应当保障儿童以下权利:

  (1) 独立审判;

  (2) 按公平合理的原则进行审判;

  (3) 无罪推定;

  (4) 要求证人出庭和接受询问;

  (5) 指控罪状应当通知本人

  (6) 向上级机关上诉的权利

  (7) 请律师以及获得公共的法律服务;

  (8) 要求父亲或母亲或监护人在场;

  对于上述第(1)——(6)项权利,都基本沿袭了《儿童权利公约》、《公民权利与政治权利公约》的内容,中国法律也基本都能够予以保障。只是对于第(7)、(8)两项权利,中国法律规定明显存在缺陷。

  在审判阶段,如果儿童父母或其他监护人没有为其聘请律师提供辩护,法院必须为其指定律师提供辩护。而根据97年修订的刑事诉讼法的规定,从犯罪嫌疑人第一次被询问或采取强制措施之日起就有权聘请律师提供法律服务。但根据现行有关法律,却无法保障涉嫌犯罪儿童从第一次被询问或采取强制措施之日起就必然获得法律服务。这将严重影响涉嫌犯罪儿童在被侦查以及审查起诉阶段权利的实现。

  中国律师在为当事人提供法律服务和辩护的过程中所能发挥的作用是有限的,律师不能有效发挥作用在实质上损害了涉嫌犯罪儿童获得法律服务的权利。

  目前的法律规定是:涉嫌犯罪的儿童被询问或审判时,司法机关可以通知父母或其他监护人到场。通知与否是司法机关的权力。这就影响了父母或其他监护人在儿童司法制度中的作用。

  儿童司法制度的立法体系应当包括这样的内容:

  (1)、在有关立法中首先明确规定非监护人或律师在场、涉嫌违法犯罪未成年人证言不得作为证据使用的原则。可以明确规定:讯问违法犯罪的未成年人时,必须通知其父母或其他监护人到场。如果无法通知上述人员到场,公安机关必须委托提供法律援助的机关为其提供法律援助,由提供法律援助的律师到场。没有上述人员在场并在询问笔录上签字,询问笔录不得作为证据使用。

  (2)、就整个司法程序中律师权利、父母或其他监护人权利作出更加明确、有效的规定。如可以规定律师作为保证人在对被羁押的儿童申请取保候审的时候,非有法定事由,司法机关应当同意办理取保候审。

  6、对隐私权的特别保护

  北京规则8规定:应在各个阶段尊重少年犯享有隐私的权利,以避免不适当的宣传或加以点名而对其造成伤。原则上不应公布可能会导致使人认出某一少年犯的资料。

  中国法律基本确认了对儿童涉嫌犯罪案件侦查、审查起诉和审理不公开的制度。但是案件判决一律公开。儿童司法制度的立法体系应当包括以下内容:

  (1)、明确确定对涉嫌犯罪儿童案件的侦查、审查起诉、审理和判决都实行不公开制度,并就有些细节作出规定。如对媒体报道、档案管理、案卷查阅等问题都应当给以具体规定。

  (2)、由于不公开制度主要目标是保障涉嫌犯罪儿童的隐私权。而如果以不公开制度为借口,暗箱操作,导致案件不能被公正办理,那么就更加严重地侵害了儿童的权利。在中国司法制度还是应当主要追求公正的很长一段历史时期,建议增加规定儿童及其父母或其他监护人的权利:如果儿童、父母或其他监护人认为司法机关暗箱操作,影响了公正办理,有权要求公开办理案件的程序。对于经过儿童、父母或其他监护人申请公开办理的案件,媒体报道应当不受限制。

  7、非刑事处罚手段

  北京规则提倡警察、检察院、法院都更多采用非刑事处罚手段来代替对有违法犯罪行为的儿童进行刑事处罚的手段。中国除法律已经规定的检察机关不起诉、法院判决缓刑等措施以外,缺乏这种非刑事处罚的法律规定。

  儿童司法制度的立法体系应当包括以下内容:

  (1)、中国对有不良行为儿童的工读教育制度由于缺乏明确的法律规定,现在并未发挥出重要作用。中国可以通过立法大力发展工读教育制度,使其发展成为对有不良行为甚至违法犯罪行为儿童进行特殊教育的制度。

  (2)、建立社区劳动、对被害人补偿和与被害人和解等新的非刑事处罚制度。

  (3)、非刑事处罚措施要建立在对违法者社会背景以及性格评估、父母或其他监护人支持、社区配合等条件基础上。

  8、审前羁押

  北京规则在《囚犯待遇最低限制标准规则》以及《公民权利和政治权利国际公约》的基础上,明确提出处理涉嫌违法犯罪儿童的以下要求:

  (1) 审前羁押要作为不得已手段使用,而且时间要尽可能短;

  (2) 尽可能采取其他非监禁的替代方法。

  (3) 与成年人分开羁押;

  (4) 给被羁押的未成年人以特别照顾。

  根据公安部《公安机关办理未成年人违法犯罪案件的规定》第15条至第24条的规定,中国公安机关在办理儿童案件时,在审前羁押问题上提出了类似要求。如办理未成年人违法犯罪案件,应当严格限制和尽量减少使用强制措施。对未成年人违法犯罪案件,应当及时办理。对已采取刑事强制措施的未成年人,应尽量缩短羁押时间和办案时间。超过法定羁押期限不能结案的,对被羁押的被告人应当立即变更或者解除强制措施。办理未成年人违法犯罪案件,对未成年在校学生的调查讯问不得影响其正常学习。对于被羁押的未成年人应当与成年人犯分别关押、管理。对于被羁押的未成年人,应当根据其生理和心理特点在生活和学习等方面给予照顾。看守所应当充分保障被关押的未成年人与其近亲属通信、会见的权利。对患病的应当及时给予治疗,并通知其家长或者监护人。

  但是从司法实践来看,对于审前羁押还存在着以下问题:

  (1)、公安机关在侦查阶段还是比较多地使用拘留、逮捕等羁押手段。

  (2)由于场地、资金有限,看守所无法做到被羁押的儿童与成年人分开。

  (3)、人员以及素质所限,看守所无法做到为被羁押的儿童提供教育、心理等方面特殊照顾。

  公安部颁布的《公安机关办理未成年人违法犯罪案件的规定》只是公安部的一个规章,法律效力有限。而对审前羁押应当坚持的原则以及目前存在的问题都是中国儿童司法制度必须包括的内容,应当通过建立独立的儿童司法制度给以规范。

  9、社会调查报告

  北京规则16条专门规定了社会调查报告制度,该条规定:所有案件除涉及轻微违法行为的案件外,在主管当局作出判决前的最后处理之前,应对少年生活的背景和环境或犯罪的条件进行适当的调查,以便主管当局对案件作出明智的判决。

  中国两高司法解释都涉及到了社会调查报告制度,有些地方法院也在尝试社会调查报告制度。但由于国家法律没有规定这一制度,所以对于其是否应当成为证据、是否会影响定罪量刑都存在很多争论。

  中国儿童司法制度中的社会调查报告制度应当包括以下内容:

  (1)、法院审理未成年人涉嫌犯罪案件,控辩双方可以分别就未成年被告人性格特点、家庭情况、社会交往、成长经历以及实施被指控的犯罪前后的表现等情况进行调查,并制作书面材料提交合议庭。

  (2)、人民法院认为必要时,可以委托有关社会团体组织就上述情况进行调查或者自行进行调查。人民法院委托有关社会团体组织的调查,调查人要遵循回避的原则。否则其社会调查的真实性、客观性会受到怀疑。

  (3)、控辩双方向法庭提出从轻判处未成年被告人管制、拘役、宣告缓刑或者有期徒刑宣告缓刑、免予刑事处罚等适用刑罚建议的,应当提供有关未成年被告人能够获得监护、帮教的书面调查材料。

  (4)、调查材料应当作为证据,在法庭庭审时应当经过控辩双方的质证。经过质证,调查材料可以作为对未成年罪犯量刑的依据。

  10、审判和处理的原则

  北京规则17提出了儿童案件审判和处理的以下指导原则:

  (1)不仅与犯罪的情况和严重性相称,而且应当与儿童自身情况和需要以及社会的需要相称;

  (2) 除非儿童犯有涉及对他人行使暴力的严重行为,或屡犯其他严重罪行,并且不能对其采取其他合适的对策,否则不得剥夺其人身自由;即使剥夺自由也要尽可能限制在最低限度;

  (3)在考虑少年的案件时,应把其福祉看作为主导因素。

  (4)、 儿童任何罪行不得判以死刑;

  (5)、 不得对儿童施行体罚;

  (6)、主管当局有权随时撤销诉讼。

  应当把以上原则作为中国儿童司法制度中的基本原则。

  11、各种不同的处理办法

  北京规则18提出的“各种不同的处理办法”相对“不同阶段处理”和“非刑事处罚手段”而言,更主要的是规定了主管当局经过审判以后对违法犯罪未成年人的处罚。该条列举了一些可供借鉴的处理办法:

  (1)照管、监护和监督的裁决;

  (2)缓刑;

  (3)社区服务的裁决;

  (4)罚款、补偿和赔偿;

  (5)中间待遇和其他待遇的裁决;

  (6)参加集体辅导和类似活动的裁决;

  (7)有关寄养、生活区或其他教育设施的裁决;

  (8)其他有关裁决。

  在使用上述处理办法时,不应使儿童部分或完全地离开父母的监管,除非因虐待、遗弃等可能对儿童福祉造成伤害的案件。

  上述法院判决的处理办法拓展了中国刑罚种类的视野,也就是说,在儿童司法制度中,应当探讨多种形式的区别于成年人刑罚的处理办法。

  12、避免不必要的拖延

  北京规则20明确规定:“每一案件从一开始就应迅速处理,不应有任何不必要的拖延。”这一原则对中国儿童司法制度来说显然非常重要。

  中国刑事诉讼法律程序中没有就办理儿童案件作出专门规定。这导致了儿童案件可能被拖延很长时间。而根据中国法律规定和司法实践的情况,即使是儿童犯罪,在其涉嫌犯罪的事实基本查清以后,公安机关都会对其拘留,而后申请检察机关批准对其逮捕。这样直到法院审判结束,犯罪嫌疑人一般都会被关押在看守所。这种局面造成了儿童在法院判决生效以前被长期羁押的局面。

  中国儿童司法制度的立法体系应当包括以下内容:

  办理儿童违法犯罪案件,除非万不得已,不得剥夺其人身自由。对于必须剥夺人身自由的情况,其剥夺自由的时间也要尽可能短。对儿童采取强制措施时,要尽可能采用监视居住、取保候审等方式。法院办理儿童犯罪案件,应当适用简易程序。对于重大、复杂、疑难的案件,经上级人民法院批准,可以适用普通程序。刑事案件的简易程序要求在法院受理后二十天内审结。这就简化了程序,大大减少了案件审理时间。

  13、专业化法律人员

  北京规则22明确提出了需要专业化和培训的问题,其中规则22.1规定 :应利用专业教育、在职培训、进修课程以及其他各种适宜的授课方式,使所有处理少年案件的人员具备并保持必要的专业能力。北京规则12单独就警察专业化问题作出了规定。

  中国两高的司法解释以及公安部的规章也都作出了类似的具体规定,要求办理儿童案件的警察、检察官、法官具备心理学、犯罪学、教育学等专业基本知识和有关法律知识,并具有一定的办案经验。但由于受缺乏规范儿童司法制度的具体法律法规、缺乏既懂理论又懂实践的专业培训者、缺乏资金等因素制约,中国目前办理儿童违法犯罪案件的大多数警察、检察官、法官都无法实现专业化。

  中国儿童司法制度应当就办理儿童案件的警察、法官、检察官、律师等人员实现专业化作出具体规定。可以明确规定培训制度以及持证上岗制度等保障上述人员专业化的基本制度。

  14、非监禁待遇

  北京规则23、24、25就非监禁待遇作出了基本规定,缓刑显然是非监禁待遇的一种形式。中国法律只规定对被判处刑罚缓刑的未成年人不得歧视,但是没有明确规定怎样对未成年罪犯适用缓刑的具体条件。中国法律对未成年罪犯适用缓刑与对成年人适用缓刑的规定没有大的区别。所以中国儿童司法制度的立法体系应当包括以下内容:

  (1)、明确规定对未成年罪犯适用缓刑的区别于成年人的条件;

  (2)、探讨社区劳动等针对未成年罪犯的新的非监禁的处罚措施。

  15、监禁待遇

  北京规则第五部分对监禁待遇与半监禁待遇作出了规定。对未成年罪犯的执行应当是儿童司法制度中的重要组成内容。中国有关立法没有就未成年罪犯的执行作出具体的规定。在未来与儿童有关的立法中,应当结合北京规则、《囚犯待遇最低限度标准规则》、中国有关监狱管理的法律法规规章的规定来制定一套具体、更加符合未成年身心特点以及矫治其不良行为要求的执行制度。这项制度可以应当包括以下内容:

  (1)、对服刑的未成年人,应当同服刑的成年人分押、分管。

  (2)、看守所、未成年犯管教所应当充分保障被关押的未成年人与其近亲属通信、会见的权利。对患病的应当及时给予治疗,并通知其家长或者其他监护人。

  (3)、对违反治安管理的未成年人,应当尽量避免使用治安拘留处罚。对在校学生,一般不得予以治安拘留。

  (4)、看守所、少年管教所应当针对违法犯罪未成年人员的特点和违法犯罪性质制定监督管理措施,建立监督管理档案,并定期与原判决、决定机关及其所在学校或者单位联系,研究落实对其监督、帮教、考察的具体措施。

  (5)、未成年罪犯确有悔改或者立功表现的,其一次减刑期限、间隔期限不受限制。对确有悔改表现,不致再危害社会,接受教育矫治表现突出的,应当依法予以假释。

  16、研究、规划、政策制订和评价

  北京规则30明确提出“研究作为规划、政策制订和评价的基础”。中国作为一个人口众多的国家,更应重视法律以及政策制定的科学性。但是从目前情况来看,正如本报告第二部分所探讨的那样,有价值的、系统的研究显然是缺乏的。全国人大作为立法机关,应当建立未成年人立法以及评估问题课题组,该课题组应当长期设立,一直保持对与未成年人有关问题的调查、研究、评估并及时向立法机关提出立法建议。

  结束语:中国儿童立法体系是一个复杂的工程,其体系化的研究应当引起社会各界的关注。从研究和立法技术层面需要注意的是:

  1、研究不是为了书写论文和报告,而是为了提高立法质量。所以研究必须植根于快速发展的社会实践。加强调查、加强对典型案件的关注将是有效的方法。

  2、针对有违法犯罪行为的儿童进行矫治以及其他儿童权利保障问题,由于缺乏专门的法律,所以司法改革、政府工作改革以及案件办理都面临无法可依的局面。但按目前研究水平以及法学界、司法界对儿童立法问题的认识状况来看,制定单独的以儿童为对象的刑事实体法、程序法、国家保障法、产品责任法等都还不具备条件,所以建议在修订《未成年人保护法》时大量充实内容,时其能够担负起保障儿童健康成长的基本要求。

  3、有关部门高度重视。国务院妇女儿童工作委员会应当承担的主要职责就是推动中国与儿童有关的立法工作。建议国务院妇女儿童工作委员会成立儿童立法问题的专门小组,加强对儿童立法工作的深入研究和指导,并推动研究成果转化为立法的进程,为制定体现《儿童权利公约》基本精神和内容要求的中国儿童立法作出贡献。

  中华全国律师协会未成年人保护专业委员会

  北京青少年法律援助与研究中心

  2004年1月7日

 

  参考文献:

  [1]参考《人权研究》第二卷123页,徐显明主编,山东人民出版社2002年11月第1版

  [2]见《民法学原理》第115页,张俊浩主编,中国政法大学出版社1997年7月第1次修订版1页

  [3] 数字来源《中国律师》杂志2002年第11期24页魏雅华〈一声叹息:高考分数线〉一文。

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