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打拐解救儿童应怎样妥善安置?

2011-10-14   来源:未知   wangyanbin
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  文/张文娟

       打拐解救儿童的安置问题,一方面,现实有迫切需要,甚至在影响着公安机关的打拐解救工作;另一方面,却是立法政策的严重空缺,也鲜有专家学者提出相对完整的可行性方案。我曾经就打拐解救儿童的安置问题接受过电视媒体采访,但是,也没有进行相对体系化的阐述。媒体再次广泛关注的“山东聊城解救29名被拐婴儿 无人认领送回买主家”的现实,促使我下决心就打拐解救儿童的安置问题写一个相对体系化的分析与建议。

  拐卖人口的残忍,首先体现在将人作为买卖的标的,更为残忍的是,由此造成了很多法律和亲情上的两难。这种两难在儿童拐卖中也体现非常明显。从媒体广泛关注的“山东聊城解救29名被拐婴儿 无人认领送回买主家”的事实,我们也可略见一斑。作为一个专门从事未成年人法律援助与研究的民间公益法律组织,北京青少年法律援助与研究中心也长期关注困境儿童的制度保护问题,被拐儿童的安置,是其中非常重要的组成部分。

  打拐越深入,被拐儿童的制度安置问题的解决就会越迫切。因为打拐本身只是手段,真正的目的是,让受犯罪行为影响的这些被拐卖的孩子得到最好的安置。总结而言,这种安置主要包括:查找生父母期间的临时安置,一段时间找不到生父母之后的长久安置及找到生父母之后孩子拒绝回归的过渡安置等。

  实际上,所谓的安置,不是简单的一项活动,这背后涉及到监护制度的设计和安排问题。为了更好理解后面对被拐儿童安置的建议,我们有必要先解释一下监护制度概念。理解监护制度,首先要理解监护资格。监护资格是指谁可以成为监护人?监护人是一种法律上的身份,根据我国法律,有两种取得方式:血缘和法定。一般情况下,血缘上的父母是第一顺序的监护人,靠辅助生殖技术出生的孩子可能有例外。除亲生父母外,其他的人要想成为监护人,需要满足法定条件和程序才可以,如通过收养成为监护人,需要满足《收养法》的相关规定。监护人是一种资格,有权利的成分,但更多的是要对孩子承担起责任,包括教育、管理和保护。根据我们国家《民法通则》的规定,监护人还有顺序设定,第一顺序是父母,第二顺序是祖父母、外祖父母和成年兄姐,第三顺序是有抚养意愿的姑舅叔姨等亲属和父母的朋友,第四顺序是村委会、居委会、父母所在单位,最后一个顺序是民政部门,也就国家监护。除了监护资格外,我们还要理解几种非常态监护,如临时监护、委托监护、监护不称职等。我们重点介绍一下临时监护和委托监护的不同。委托监护是指有合法监护资格的人将自己的部分监护职责委托给别人行使,如父母外出打工,将孩子委托给爷爷奶奶,也或者福利院将孩子寄养给家庭。临时监护,是指孩子的监护状态待定,由特定顺序的监护人承担临时监护职责。

  在明白了监护制度的一些基础知识后,我们来看一下打拐解救儿童的几个安置问题。

  谁是临时监护人?

  从司法实务来看,被拐卖儿童首先要面临临时安置问题。孩子被确定拐卖后,公安机关要先解救孩子,而孩子被解救后,公安机关查找生父母需要一定的时间和程序,在这个期间对孩子的安置是临时安置。那么,谁是孩子的临时监护人?哪些机构或家庭适合承担临时监护职责呢?

  临时监护人的确定,要依据法律规定的监护资格顺序来确定。对于那些被打拐解救的儿童,如果暂时查找不到生父母,其前四顺序的监护人都是不确定的,因此,根据《民法通则》规定,只有民政部门代表国家担任临时监护人。《未成年人保护法》第43条和《中国反对拐卖妇女儿童行动计划(2008—2012年)》也基本上是这样一个立法和政策制定思路。略有遗憾的是,后两者只是笼统提到“无法查明其父母或其他监护人的”,没有细化临时安置和长久安置的情形。

  总体来看,对于打拐解救的暂时查找不到生父母的孩子,应该由民政部门代表国家担任临时监护人,这是没有什么争议的,也是有法律和政策依据的。接下来的问题是,什么样的单位或家庭来具体履行这种监护职责?

  根据我们国家目前的政策,民政部门代表国家担任临时监护人,但监护职责的行使则是由社会福利机构落实。另一方面,从儿童的最佳养育场所是家庭这一国际公约确立的理念出发,民政部门担任临时监护人,并不意味着,所有这些孩子都应该由社会福利机构直接抚养,而是社会福利机构最好将适合在家庭中养育的孩子进行寄养。也就是说,只要孩子不是重度残疾,不适合家庭寄养,原则上,福利机构接收打拐解救的孩子后,应该及时给他们寻找寄养家庭。

  接下来的一个问题就是,买主家庭可否有资格成为寄养家庭?支持的观点认为,买主家庭通常与被拐卖儿童建立了感情,孩子在过去一段时间的生活圈子也是以买主家庭为基地建立的,临时监护职责履行的期限往往很短,寻找到合适寄养家庭有点困难,而且一旦找到父母,孩子还要重新换环境,从保证孩子的适用过渡角度,买主家庭更适合作为临时监护职责履行的寄养家庭,具体的权利义务可由买主家庭与社会福利机构签订协议确立。反对的观点认为,买方市场是诱使拐卖犯罪猖獗的关键诱因之一,如果打拐解救后,还让买方家庭寄养,不是纵容这种违法犯罪行为吗?再说,万一买主家庭在寄养期间转移孩子,不又面临二次解救吗?

  这些观点都有道理。应该看到,与很多国家的儿童拐卖不同,中国很大比例甚至是大多数的儿童拐卖用于家庭抚养,这使我们的立法政策制定往往面临着两难选择。很典型的一个难,就是在更好服务打击犯罪效果和儿童最大利益之间进行取舍,这使我们往往难以做出双赢选择,只能退而求其次。我们国家《未成年人保护法》提出了未成年人特殊、优先保护原则,也是落实《联合国儿童权利保护公约》中儿童最大利益原则的国内立法转化。依据这个原则,我个人认为,我们能做出的退而求其次的选择就是,在那些与孩子建立亲密感情且重新选择寄养家庭会对孩子的生活带来明显不利影响的情形下 ,社会福利机构可以将这些买主家庭作为被解救儿童的重点寄养家庭选择。

  通过上面分析,我们再看媒体报道的聊城的29名孩子的安置就不难发现:一是从程序规范化方面,可能由社会福利机构而不是公安部门寄养更好,毕竟从法律上,民政部门是国家监护主体,而且公安部门的专长是打击犯罪而不是承担监护职责或寄养家庭的筛选;二是对哪些买主家庭适合寄养还是应该有一个专业考察和判断,而不是一刀切。

  找不到父母如何进行长久安置

  被打拐解救儿童的临时监护,必须有期限。临时安置,顾名思义,只能是临时的,是一种权宜之计,因为这种“临时”是基于第一顺序的监护状态待定,显然不能将其作为一个长期的安置方案。但现实中,我们有很多长期滞留在社会福利机构的打拐救救儿童,他们没有被寄养,也不能被送养,长期生活在社会福利机构中,甚至有一些长达五年以上。他们原来的父母不知身在何处,而他们又不能与其他人建立起法定的父母子女关系,他们不仅享受不到父母的爱和家庭的温暖,也不能得到继承等各方面的权利。

  从我国打拐的各种政策和立法来看,对这个问题是回避的,几乎所有的立法和政策都是从打击犯罪角度界定,但是,对于孩子的妥善安置问题,即使有,也就是一句话带过。为什么我们的立法和政策回避这个问题?解决的方向又在哪里呢?

  为什么立法和政策回避这个问题?至少有两点理由是需要提及的。一是我们目前的打拐程序不是很完善,具体体现在,打拐主要侧重缉拿犯罪嫌疑人和解救儿童,查找生父母的内容没有相对独立的程序,也没有硬性的规定;同时,我们目前的DNA数据库,建立时间晚,社会宣传力度还不够,信息样本还有局限,也给查找程序带来不小挑战。二是我们国家儿童福利制度的缺乏。儿童福利的重点关注对象是那些监护出了问题的孩子,被打拐解救后的孩子显然就是其中的一类,他们的监护因为拐卖行为而变得复杂、不确定。如果我们已建立起相对运转良好的儿童基础福利制度,打拐解救后的儿童的临时安置及此后的长久安置都将直接依据儿童福利制度确定的程序得到无缝衔接的落实。

  那么,我对符合儿童福利制度标准的长期安置制度的建议是什么呢?

  首先明确职责。公安机关负责打击犯罪、解救被拐儿童和查找生父母,民政部门及其社会福利机构负责孩子的具体安置,但相互之间通过法定程序配合。公安机关解救被拐儿童后,立刻移交当地社会福利机构,最好是儿童福利机构。公安查找生父母的程序应该与儿童临时安置的期限是一致的。也即公安机关应该分离出一个查找程序,由立法确定这个查找程序的期限。这个期限不是根据实际上多长时间找到父母为准,而是依据国际上通常的认为儿童临时安置的上限期限,如两年。我们就以两年为例,两年内公安机关查找不到生父母,就应该出具结案报告,社会福利机构应该根据这个结案报告,开始着手孩子的长久安置,主要是通过收养方式,为孩子寻找新的家庭,帮助其建立起法律上的父母子女关系。

  我能想象得到,当我的建议说到这里的时候,很多人会表达不同看法。其实,大家的顾虑也是我在提出这个建议时重点考虑的内容之一。也就是,有些父母还在苦苦找寻自己的孩子,而孩子这边的公安机关却出具了查找不到生父母的结案报告怎么办?所以说,我的这个建议是有前提的,那就是我们的DNA库对想找寻孩子的父母已经应采尽采(这也是我们迫切需要解决的问题)。丢了孩子且渴望找到孩子的父母已经采集了血样,公安机关在解救孩子后可以很快比对,应该两年是足够的查找期限。比对不上的少数,可能是父母本身就涉嫌出售孩子,也或者本身就不再想要孩子了。 这样,对这些孩子进行长期安置,既没有伤害父母的权利,又有利于孩子的最大利益保护,虽然实际操作中会有小误差,但基本可以打消大家的顾虑。

  接下来的一个问题是,如何进行长久安置?简单而言,就是结束原来的监护待定状态,按照《民法通则》规定确定新的监护人。正如我们前面分析的临时监护人的确立类似,按照监护顺序来确定,对于打拐解救的、且被公安机关启动查找程序后确定找不到父母的孩子,应由民政部门代表国家担任监护人,具体由社会福利机构承担。但这不是长久安置的最终形式,正如我们一再强调的,家庭是儿童的最佳养育场所。被拐儿童进入国家监护后,社会福利机构应该对那些符合送养条件的儿童,为他们积极寻找收养家庭,办理收养手续,使这些儿童与收养家庭建立起法律上的父母子女关系。另外,根据我国《收养法》的规定,只有不满14周岁的未成年人才可以被收养,这就意味着,在临时监护结束后,满14周岁的未成年人不能再被收养,在《收养法》就年龄修改之前,这些孩子将无法通过收养进入家庭,对这些孩子,社会福利机构也应该探索多种方式,让这些孩子尽量获得家庭成长环境。

  可能会有人问,买主家庭可以成为收养家庭吗?如果买主家庭不符合《收养法》关于收养人的规定,这个问题的答案就很简单,当然不可以。而我们主要讨论的是,如果买主家庭符合《收养法》关于收养人的规定,它可否作为潜在的收养家庭?其实,对这个问题争论,就跟买主家庭可否成为寄养家庭的争论相类似,支持的理由和反对的理由相类似,我的建议也类似,在打击刑事犯罪效果和儿童最大利益保障两方面不能兼顾时,儿童最大利益应作为首要考虑。

  找到了父母不愿意回去怎么办?

  有些孩子在婴儿时期就被拐卖,对自己的生父母没有任何记忆,也或者有的孩子长期被拐卖,与生父母的感情因为拐卖犯罪被长期阻断,从而影响了他们的亲子关系。从打拐司法实务中我们也看到一些这样的案例,有的孩子挣扎着不想回自己的生父母家,有的孩子回去之后难以融入生父母的家庭。这也是拐卖的残忍表现,它在造成法律上的两难之外,还造成了很多亲情上的两难。

  对这个问题的处理,可以有几种答案:先强行把孩子带走,慢慢让孩子了解事情的经过,并逐渐融入原本属于他的家庭;两家保持着联系,买主“父母”和生父母做好沟通,让孩子进行过渡,心理上有了充分准备,再回到生父母家庭;让有表达意愿的孩子自由选择。我个人认为,这三种方式都各有优劣,但是,对不同年龄段的孩子,会有一种更适合。

  对于大多数丢失孩子的父母来说,炼狱般的找寻孩子的经历,会使他们迫不及待的想拥有孩子,所以,第一种方式往往是他们的首选。从人情上,这种选择非常容易理解,但是,对孩子本身的成长及他们今后的亲子关系建立的影响,我不是很乐观。我现在没有实证数据,但是,认为非常需要有研究者跟踪这些孩子的情况。同时,我也认为,孩子的年龄可能与这种方式导致的消极表现成正比。也就是说,采用这种强行方式,孩子越大,对他的成长和亲子关系建立影响越消极。反过来说,这种方式对于婴幼儿的消极影响可能更小。从另一个角度而言,被拐儿童的家庭融入,急需要一些专业社会组织的帮助。

  第二种方式更能体现对孩子利益关注的视角,当然其适用取决于买主家庭和丢失孩子父母都相对理性,且为孩子着想,这种方式对于6岁以上不满16岁的学龄儿童适用效果最好。一方面,这些孩子正处于义务教育接受阶段,生活家庭的变换,意味着他们的整个生活圈子都得变化,非常需要过渡期;另一方面,他们有了自己的表达意愿和基本思想,有个过渡期,也有利于其心理适用。

  第三种方式可能主要适用于16周岁以上的,尤其是那些已经离开学校的未成年人,根据《民法通则》的规定,他们可以视为完全民事行为能力人,对于他们来说,他们可以自由选择在哪家生活,强制肯定效果不好。对于不满是16周岁有表达意愿的未成年人,可以认真倾听孩子的意见,但并不一定完全接受。因为孩子的意见受其共同生活的身边的成年人影响甚大,对于被打拐解救的孩子而言,他们的真实意见的判断需要综合考虑。

  这三种方式都只是解决孩子的生活场所选择问题,不影响监护这种法律上的身份确立。对于这些被打拐解救且确认找到生父母的孩子,他们的监护人是生父母,即使他们选择在买主家庭生活,买主家庭也愿意继续抚养他们,这种监护也不会改变。这意味着,这些孩子未来要对自己的生父母承担法定的赡养义务,对自愿继续抚养他的买主“父母”最多只有某种道义上的“赡养”义务。

  打拐与解救是密不可分的,但是,“解救”要体现到位,打拐的目的真正得以实现,孩子的安置是必须要解决好的,否则,我们的工作只完成了一半,甚至是一小半。希望上述建议能对我们的立法政策制定和司法实务操作有所参考。

  (作者为北京青少年法律援助与研究中心副主任)

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