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关于《性侵意见》及相关问题的一点思考

2014-04-02   来源:未知   王露
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  ——参加《全国惩治性侵未成年人犯罪司法实务培训班》有感

  文/王露

  2013年,从海南校长带女学生开房案到云南大关县编委官员性侵幼女案,性侵未成年人犯罪引起民众强烈愤慨,法院的判决也引发争议。2013年10月24日,两高两部发布《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》(简称《性侵意见》),及时回应该社会热点,产生了广泛影响。2014年2月24日至28日,笔者在北京参加了由最高人民法院举办的《全国惩治性侵未成年人犯罪司法实务培训班》,最高院刑一庭法官和澳大利亚专家的精彩讲述让人颇有感触,遂下笔涂抹对相关问题的点滴思考。

  一、《性侵意见》的原则、亮点和重点

  这次培训,是司法实务部门贯彻落实《性侵意见》的一项重要举措。

  从整体上看,《性侵意见》充分体现了惩罚犯罪与保护人权之目的:对于成年被告,坚决贯彻从严惩处、从严适用缓刑;对于未成年被害人,《性侵意见》提出及时立案、及时救助原则,提出特殊保护、优先保护原则,提出专业化办理、多部门联合办理等原则;对于未成年被告人,该意见提出双向保护的原则。

  概而言之,《性侵意见》展现了三个亮点:一是向域外法学习。比如第14条,针对未成年人被害人的“避免二次伤害”原则;再比如第9条,针对特殊职责人的“强制报告制度”。二是在现有法律基础上,进行扩张解释,填补法律空白。比如第21条,针对14岁至18岁之间的女孩“自愿”与特殊职责人发生性关系的,若存在“利用其优势地位或者被害人孤立无援的境地”情况的,以强奸罪处罚。其实,域外法对特殊职责人也从严惩处。三是积极运用我国刑罚制度的一个重要创新——禁止令。针对缓刑犯,第28条明确规定对其宣告禁止令,“禁止犯罪分子在缓刑考验期内从事与未成年人有关的工作、活动……”

  《性侵意见》重点解决了当下性侵案件定性难问题:明确嫖宿幼女罪与强奸罪的界限。强奸罪,可以判处死刑;而嫖宿幼女罪,仅为有期徒刑。生活中,许多行为人经常披着“钱色交易”的外衣掩饰其性侵幼女的罪行,试图以“嫖宿”规避“强奸”而逃避重罚。司法实践中,将此类案件定性为嫖宿幼女罪的屡见不鲜,引来众人非议,废除嫖宿幼女罪的呼声不绝于耳。鉴于目前已有法律规定,《性侵意见》在不得不承认嫖宿幼女罪存在的前提下,采取了另外一种方式——打压嫖宿幼女罪的适用空间:《性侵意见》第20条明确规定,“以金钱财物等方式引诱幼女与自己发生性关系的;知道或者应当知道幼女被他人强迫卖淫而仍与其发生性关系的,均以强奸罪论处。”

  二、《性侵意见》中的疑点、难点

  1、幼女年龄是否被拉低至12周岁?

  根据《刑法》第236条第2款规定,幼女的年龄是14周岁以下。

  《性侵意见》第19条则规定:“对于已满十二周岁不满十四周岁的被害人,从其身体发育状况、言谈举止、衣着特征、生活作息规律等观察可能是幼女,而实施奸淫等性侵害行为的,应当认定行为人“明知”对方是幼女。”如果观察可能不是幼女,即使其年龄确实在12-14周岁,则不认定为幼女,即此种情况不认定为强奸。

  如此说来,幼女的年龄的确遭到“动摇”。

  在德国,与年龄在14岁以下未成年人发生性行为一概视为强奸,量刑一般在10年以上; 在美国,只要与14岁以下的儿童发生性关系,无论是否出于自愿,一律按强奸罪处理。可见域外均从严打击。我国《刑法》已经规定幼女为“14周岁以下”,最高院这种做法似乎正如有些律师所讲“倾向于保护被告人,而不是被害人,社会观感很差”。而最高院的理由是,“主要是考虑到司法实践情况的复杂性,不排除存在一般人、行为人根本不能判断出接近12至14周岁年龄段中的某些被害人是否是幼女的特殊情形存在。”比如被害人发育过早成熟,思想早熟,着装成人化,行为老道,谎报年龄等。但是,在定罪上解决此特殊问题是否合适?能否在量刑上予以考虑?

  笔者认为,该规定确实有利于复杂的实务审判,避免冤枉“好人”,但却与“特殊、优先保护原则”相违背。司法实践中,此款应严格适用。

  2、《刑法》第236条第3款规定了5种法定加重处罚情节,但实践中出现许多新的情节,是否应当从重?如何量刑?这些都不明确。

  《性侵意见》第25条,明确规定了针对未成年人实施强奸、猥亵犯罪从严惩处的七种情形。如何适用该条规定确定量刑?是不是有两种以上情形,就属于《刑法》第236条第3款中规定的“情节恶劣”?否定者的观点认为,不能简单叠加随意处理,要把从严从重与量刑规范化结合起来,要有规律。试问,如何结合起来把握量刑分寸?

  笔者认为,“七种情形”实际上是对湖北高院《关于常见犯罪的量刑指导意见》“六种情形”的“升华”,对于湖北省司法实务人员而言,直接适用该意见即可;其他省司法实务人员,可以将两者结合,综合考虑,毕竟,湖北高院的意见确实走在前面。

  3、《刑法》第236条第2款规定,奸淫不满十四周岁的幼女的,以强奸论,从重处罚。《性侵意见》第25条规定了7种从严惩处的情形,其中第4种是“对不满十二周岁的儿童、农村留守儿童、严重残疾或者精神智力发育迟滞的未成年人,实施强奸、猥亵犯罪的”从严惩处。一个14周岁,一个12周岁,这“从重”和“从严”惩处,是否矛盾?如何理解适用?

  从整体上看,这两者并不矛盾。无论是不满12周岁,还是不满14周岁,都是未成年人,对其实施性侵犯罪,均要从重处罚,只不过要把握好量刑尺度,同等情节下,奸淫不满12周岁的要比奸淫不满14周岁的量刑重。

  三、参加培训后的一点思考

  1、公安机关在性侵犯罪中是否发挥着举足轻重的作用?

  《性侵意见》第10条讲要及时立案;第12条谈到公安要迅速侦查,全面收集证据等等给。公安机关把握着犯罪“入口”问题,既然两高两部联合起草《性侵意见》,那么公安部对此肯定认可。话说,公安是做饭的,没人做饭或饭做的不好,是解决不了问题的。正如佟丽华律师所言,贵州习水案、湖南唐慧案都反映出公安立案不及时问题。法律的生命在于实施,要想很好地、真正地实施,离不开各主体的积极参与,因此,惩治性侵未成年人犯罪,不仅法院、检察院要行动起来,公安机关也应当予以高度重视,积极主动履行相应职责,而律师(法援)更不能缺位。

  2、“同案同判才公正”是不是一个伪命题?

  关于刑附民赔偿范围问题,澳方专家回答包括国家赔偿和加害人赔偿。国家赔偿包括很低的医疗费和咨询费。加害人赔偿包括(经过心理专家评估之后的)心理创伤赔偿、被害人亲属的误工费等等,这个费用很高。从总体来看,这跟我国情况类似。但是,由于澳方各州执行不同的法律,从全国范围来看,基本上不存在“同案不同判”的问题。

  反思:澳方各州法律规定不同,即使是“同案”,在不同的州,也会有不同的判决。在我国,为何执意要求在全国范围内“同案同判”呢?这是不是个假命题?我国各地经济发展水平不同,每个案件具体情况不同,同案不同判也实属正常。

  最高院推行量刑改革以来,各省高院根据各省的实际情况,制定了相应的量刑意见。与其说这是为了约束法官自有裁量权,不如说是为了解决“同案不同判”的矛盾。反观澳方,其将立法权下放至各州,由其结合当地经济发展水平等实际情况起草律令条文,后交由议会通过。相比而言,一个“自上而下”,一个“自下而上”,这两种不同的方式是否会来带法律适用效果的不同呢?

  3、法律对“幼男”的保护是否具有一定的滞后性?

  我国《刑法》第236条第2款规定属于奸淫幼女型强奸罪,保护对象仅限于幼女,并未包括“幼男,”这使得奸淫“幼男”的行为只能以猥亵儿童罪进行处罚。然而,从量刑上看,两者的惩罚力度完全不同,对幼男的保护力度明显偏低。当今,除了幼女,“幼男”遭到性侵的报道也不绝于耳,但法律对“幼男”的保护明显具有一定的滞后性。

  因此,从遵守联合国《儿童权利公约》、从保护儿童身心健康的角度出发,可否将“幼男”一并纳入保护范围?即,将“奸淫幼女罪”改为“奸淫儿童罪”。如此,立法用语也会更加规范严谨——现在的称谓存在交叉(幼女、儿童);如此,也算为下一阶段把成年男性列为强奸罪的受害人做出铺垫。

  此外,对儿童进行肛交、让儿童进行口交,是涉嫌强奸?还依旧是猥亵?

  4、“惩罚”罪犯与“保护”未成年人之间能不能完全画上等号?

  这次培训,主要针对今后审判实务,对未成年人的保护体现在侦查、审查起诉和审判的具体过程中,具有一定“事后性”。在此,有必要明确两点:第一、事后的“严惩”只能使被害人及家属获得些许的安慰,“惩罚”罪犯与“保护”未成年人不能完全画上等号。第二、与其完善事后的保护,不如加大事前的预防。事后的保护有很多,从宏观上讲,有《性侵意见》提到的:当未成年被告性侵未成年被害人时,应当以“双向保护原则”予以平衡; 当被成年被告性侵未成年被害人时,讲究“从严惩处”和“特殊保护”。从微观上讲,比如建立合适成年人到场制度,比如建立未成年人保释制度替代当前常用的强制措施(取保候审)。可是,未成年人身心健康有时具有不可逆转性,尤其是心理、精神层面。

  因此,笔者认为,应当逐步实现由“事后严惩、保护”向“事前预防、保护”过渡。

  刑法修正案九正在拟定当中,除了解决废除劳教制度后带来的新问题外,是否会充分考虑未成年人保护的问题?是否会以严惩的方式“倒逼”未成年人保护机制的完善?让我们拭目以待。

  (作者:王露,湖北松之盛(襄阳)律师事务所,律师。)

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