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律师办理未成年人遭受性侵害案件指导意见

2012-06-07   来源:未知   xiaolina
青少年维权网(http://www.chinachild.org)所有文章欢迎转载,请注明出处

 

  前言

  第一章 未成年人为被害人的性侵害案件概念和特点

  一、未成年人为被害人的性侵害案件概念

  二、未成年人为被害人的性侵害案件主要特点

  第二章 以未成年人为被害人的性侵害行为类型

  一、我国法律规定的可以未成年人为被害人的性侵害类型

  二、我国法律没有规定或者规定不完善的对未成年人性侵害行为类型

  第三章 性侵害案件中未成年被害人的地位和权利

  一、未成年被害人在我国刑事诉讼中的地位

  二、性侵害案件未成年被害人在诉讼中的权利

  三、未成年被害人诉讼权利的行使

  第四章 律师为性侵害案件未成年被害人及其监护人提供法律咨询 

  一、立即到医院检查

  二、保全证据

  三、指导被害人到有管辖权的公安机关报案

  四、针对不愿报案的未成年被害人及其家长提供合法建议

  五、律师可提供的其它救助建议

  六、其它注意事项

  第五章 律师帮助性侵害案件未成年被害人立案

  一、现行立案标准使很多性侵害案件很难立案

  二、律师帮助未成年被害人立案的必要性

  三、律师应采取措施促使公安机关顺利立案

  第六章 律师代理未成年人遭受性侵害的案件

  一、律师以诉讼代理人的身份介入案件

  二、诉讼代理人的基本权利和义务

  三、作为性侵害案件未成年被害人诉讼代理人的注意事项

  四、律师为性侵害案件未成年被害人代理民事诉讼部分

  第七章 应注意的其他问题

  一、律师询问性侵害案件未成年被害人的方法及技巧

  二、重视性侵害案件未成年被害人的陈述

  三、律师尽量提供全面的保护措施

  前言

  手册编写的背景

  未成年人遭受性侵害的案件具有严重的社会危害性,给未成年人的身心都造成了巨大的伤害。然而,各种媒体的报道表明这类案件总在频繁发生。如果这些未成年人在受到伤害后不能得到专业及时的法律帮助,权利不能得到有效保护,受到的伤害会更大,也会感到公平正义难以实现。此外,在这类案件中,一般情况下未成年受害人与侵害人相比明显处于弱势地位,不管是在力量还是在心理方面都不如对方,因此更需要专业人员的帮助。

  由于这类案件与其他案件相比具有隐蔽性强、处理程序复杂等特点,这需要办案律师熟悉必要的专业知识,掌握相应的技巧和方法。本手册一方面在现行法律法规的基础上对律师办理未成年人遭受性侵害的案件提供指导,另一方面旨在指导律师以未成年人利益最大化和法律原则为根据,尝试或者建议司法机关采取更为全面的保护措施。

  手册编写的依据

  本书册编写的法律依据主要包括我国法律、司法解释、行政法规、规章、其他规范性文件以及我国签署批准的相关国际公约的规定。

  法律类主要有:《刑法》、《刑事诉讼法》、《民法》、《民事诉讼法》、《未成年人保护法》

  法规和规章类主要有:《法律援助条例》和《学生伤害事故处理办法》

  司法解释类主要有:《公安机关办理刑事案件程序规定》、《最高人民法院关于审理未成年人刑事案件的若干规定》、《人民检察院办理未成年人刑事案件的规定》、《最高人民法院关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》、《最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》、《最高人民法院关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》以及《最高人民法院关于人民法院是否受理刑事案件被害人提起精神损害赔偿民事诉讼问题的批复》等。

  其他规范性文件有:《律师办理刑事案件规范》等。

  国际公约主要有:1990年8月,我国签署联合国《儿童权利公约》。1992年12月,全国人大常委会批准中国加入《联合国儿童权利公约》。1992年4月1日,《儿童权利公约》正式对我国生效。2000年5月联合国大会通过《关于贩卖儿童、儿童卖淫和儿童色情的儿童权利公约任择议定书》,2000年9月我国签署该协议。2002年8月,全国人大常委会作出批准决定,《任择议定书》对我国生效。《儿童权利公约》和《任择议定书》作为在我国已经生效的儿童保护方面的重要公约,对于我国性侵害案件未成年被害人的保护具有重要意义。

  除了我国法律、司法解释以及国际公约之外,手册还参考了公安部等相关部门针对办理性侵害案件出台的专门工作指导手册,如《公安机关办理性侵害犯罪案件工作指导手册》。

  手册特点

  注重对律师办案技巧的指导,性侵害案件不同于一般的案件,不管是案件性质还是被害人都有特殊性,要求律师注重技巧。

  鼓励律师在不违反法律的情况下,创新办理未成年人遭受性侵害案件,既包括依据法律办理具有重大进步意义的案件,也包括建议司法机关采取有利于被害人的措施。因此手册介绍了律师办理的一些具有进步意义的案件,希望能够对今后此类案件的办理具有一定的指导和启发作用,最大限度维护未成年被害人的权益。

  手册内容重点突出办理未成年人遭受性侵害案件的重点和难点问题。

  手册强调对未成年人的全面保护,体现为手册界定的性侵害范围广,诉讼过程延伸至立案和立案前的咨询阶段,尽量提供包括争取赔偿、介绍心理咨询和辅导、帮助脱离侵害环境等综合帮助。

  适用范围

  手册适用于未成年人遭受性侵害的所有案件,包括法律规定的性侵害类型,如常见的强奸,猥亵行为,以及法律没有规定或者规定不完善的与未成年人性权利相关的行为,如从民事赔偿角度加强对男性未成年人的保护,为已满十四周岁不满十八周岁女性未成年人自愿与他人发生性关系受到伤害争取民事赔偿等。因此,手册对于法律没有明确规定的一些情况如何帮助未成年人争取权益等提出了疑问以及探讨性的意见,希望能够通过探讨使我国未成年人性侵害的概念更加全面,未成年人的权益能够得到更加全面的保护。

  手册全面介绍了律师办理未成年人遭受性侵害案件各个阶段的工作,从律师立案前接受咨询至诉讼结束后提供的后续帮助,均有所涉及。

  手册的完善途径

  随着法律的完善以及越来越多具有重大进步意义案件的出现,手册的内容也应随之更新和充实。因此各位律师以及法律实务工作者在适用手册的过程中,请将积累的经验以及办理案件的技巧及时反馈,确保手册适用的前瞻性和全面性。

  第一章 未成年人为被害人的性侵害案件概念和特点

  第一节 未成年人为被害人的性侵害案件概念

  我国立法没有界定性侵害的概念,只是在刑法中规定了每种性侵害犯罪的概念以及刑罚。2007年6月1日实施的新《未成年人保护法》首次明确提到了禁止对未成年人实施性侵害。该法第四十一条规定:“禁止拐卖、绑架、虐待未成年人,禁止对未成年人实施性侵害。禁止胁迫、诱骗、利用未成年人乞讨或者组织未成年人进行有害其身心健康的表演等活动。”但作为一部未成年人保护的原则法,该法没有对性侵害作出具体规定。一般来说,性侵害是侵犯他人的性自由权、性自主决定权等权利,危害他人身心健康的行为。

  香港防止虐待儿童会《预防儿童性侵犯训练手册》对儿童性侵犯给出了定义:儿童性侵犯是指为满足侵犯者性欲或其他目的,而透过暴力、欺骗、物质引诱、讨好或其他办法,引诱儿童进行性活动。这包括有身体接触和没有身体接触的性侵犯:有身体接触的儿童性侵犯,如非礼、强奸、乱伦、引诱儿童触摸侵犯者的私人部位、触摸儿童的私人部位;没有身体接触的儿童性侵犯,如强迫儿童看色情电影、录像带,用猥亵言语挑逗儿童,吩咐儿童露体,向儿童露体和拍摄儿童裸体照片等。香港《处理虐待儿童个案程序指引――1998年修订本》将儿童性侵犯定义为:指牵涉儿童的非法性活动,或虽不属违法但所牵涉的儿童不能作出知情同意的性活动,就是儿童性侵犯,这包括:(1)不论发生在家中或其他地方,任何人直接或间接对儿童作出的性利用或侵犯;(2)侵犯者是儿童的父母、照顾者、其他成年人甚或其他儿童个别或有组织的进行;(3)以奖赏或其他方式引诱儿童加以侵犯;以及(4)侵犯者是认识或者陌生人士。

  本手册所指以未成年人为被害人的性侵害是指侵犯不满十八周岁未成年人性权利、危害其身心健康的行为。对未成年人的性侵害包括:强奸、猥亵、嫖宿、引诱幼女卖淫,组织、强迫未成年人卖淫以及向未成年人传播淫秽物品等危害未成年人身心健康的行为。

  具体来说,从类型上看,既包括违反未成年人的意志强行对其实施性行为,也包括在未成年人不知情或者没有达到性自主的年龄、不具备理解能力的情况下对其实施与性有关的行为;从性行为的实施方式上看,既包括有身体接触的性行为,如强奸、猥亵,也包括没有身体接触的性行为,如对其传播淫秽物品,以未成年人为题材制作淫秽物品、观看未成年人色情表演等;从侵害人上看,既可以是男性侵害人,也可以是女性侵害人,既可以是成年人对未成年人实施的性侵害,也可以是未成年人对未成年人实施的性侵害,既可以是陌生人实施的性侵害,也可以是熟悉的人包括家庭成员、亲属、老师以及邻居等实施的性侵害;从受害对象上看,既可以是男性未成年人,也可以是女性未成年人;从法律规定的范围看,既可以是《刑法》规定的性犯罪行为,也可以是刑法没有规定但是侵害未成年人性权利、危害其身心健康的行为,如已满十四周岁不满十八周岁男性未成年人被猥亵、女性未成年人自愿与他人发生性关系而受到伤害的情形等。

  应当指出的是,我国法律规定的性自主年龄是比较低的,只有14周岁。实际上很多情况下,刚满14周岁的未成年人根本不能了解自己的行为性质以及后果,因此对于这部分未成年人同样应提供法律保护。

  第二节 未成年人为被害人的性侵害案件主要特点

  未成年人为被害人的性侵害案件与一般的成人遭受性侵害的案件相比具有以下特点:

  (一)熟人作案多,侵害时间长

  北京青少年法律援助与研究中心对2006年至2008年媒体报道的340个未成年人遭受性侵害的案件进行了整理,发现未成年人遭受性侵害的案件中熟人作案的比例占到了68%,在熟人作案中,一些特殊家庭如母亲缺位家庭、再婚家庭、收养家庭以及父母有不良行为的家庭容易发生对未成年子女的性侵害案件,学校中的老师实施的性侵害案件也占有不小的比例。据对340个案件的统计,监护人性侵害的平均持续时间为4.8年,老师性侵害的平均持续时间为2.3年。

  (二)被害人年龄低龄化

  不满14周岁的未成年人占受害者的绝大多数。在统计的340个未成年人遭受性侵害案件中,不满14周岁的未成年人被性侵害的案件占案件总数的63.8%。这是因为年龄较低的未成年人体力智力发育不成熟,认知能力、辨别能力以及反抗能力都比较差。有些未成年人性知识的缺乏也是遭受侵害的一个重要原因,他们在不了解性行为性质以及后果的情况下被诱骗、哄骗与行为人发生了性关系。

  (三)校园与打工场所是否安全与未成年人遭受性侵害案件的发生具有一定关系

  学校安全制度的不健全也是导致校园内性侵害案件发生的直接原因,特别是一些农村地区学校的安全问题仍然需要加强。校园内性侵害案件的发生场所都为教室、学生宿舍、教师宿舍、学校内废弃的房屋以及广播站,甚至一些猥亵案件还发生在讲台上。学校既没有安排教师值班巡查,也没有给学生宿舍配备必要的防护措施,一些校外人员便乘机进入校园实施侵害行为。

  用人单位为外出打工未成年人提供的不安全生活环境也是性侵害案件发生的原因之一。据统计,外出打工的未成年人在打工单位宿舍或者车间等被性侵害的案件中,这些场所都存在着不安全的因素。

  (四)案件具有隐蔽性

  性侵害案件的发生一般没有第三人在场。而未成年人的认知和辨别是非的能力较差,侵害人易于采取欺骗、诱惑等方式实施性侵害,使未成年人意识不到这是一种侵害行为。有些未成年人由于年龄小、生理卫生知识缺乏等原因,认识不到发生在自己身上的侵害行为的性质。在未成年人遭受亲属、邻居等熟人侵害的情况下,一些未成年人即使能够隐约的将侵害行为向家长等成年人诉说,但是有时候成年人往往采取不相信和轻易否定的态度,告诉孩子“不要乱讲话”等。成年人的忽视往往使未成年人受到更严重的伤害,也使案件很长时间内不能被发现。

  (五)侵害后果的严重性

  性侵害给未成年人造成的伤害后果更加严重。生理上可能由于过早的性行为而令生殖器官受到严重损伤、导致身体经常不适、全身疼痛、染上性病以及怀孕等。精神和心理上将会受到更加严重的伤害。这是因为一方面侵害对象是心理没有发育成熟的未成年人,另一方面由于案件的性质是性侵害。遭受性侵害后,未成年被害人通常会表现出恐惧、不安、自闭、做恶梦,出现精神问题以及成年后适应社会困难等。由于未成年人没有发育成熟的生理和心理状况,他们因为性侵害受到的伤害一般较成年人更为严重。

  (六)处理案件的复杂

  未成年人遭受性侵害案件的特殊性体现为:证据很难保存,这一方面体现为证据很容易消失,另一方面体现为未成年人及其家长也没有及时保存证据的意识;侦查取证困难,体现为这类案件发生在封闭场所,缺少目击证人,即使案件进入法律程序后也存在着难以调查取证的问题。

  从被害人的角度看,未成年人在陈述案情事实、参与诉讼以及被询问等方面都与成年人有所区别,而且在诉讼程序中这些人重复受到伤害的可能性更大。而且被害人受到的精神损害更为严重,但是依照现有规定得不到有效赔偿。

  因此在诉讼程序中需要加强对未成年人的保护,充分考虑到他们的感受。处理未成年人遭受性侵害的案件时,一方面需要专业的律师和司法人员,另一方面,这类案件与成年人遭受性侵害的案件相比具有特殊的程序要求。

  律师应当对以未成年人为被害人的性侵害概念有一个基本的了解。这既有助于站在宏观层面办理案件,也能够消除一定的误区。律师应全面了解与未成年人遭受性侵害有关的背景知识,从保护未成年人和未成年人利益最大化的角度出发,维护性侵害案件中未成年被害人的权利。

  第二章 以未成年人为被害人的性侵害行为类型

  第一节 我国法律规定的可以未成年人为被害人的性侵害类型

  (一)强奸罪

  1、法条规定

  刑法第二百三十六条规定:

  “以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的,处三年以上十年以下有期徒刑。

  奸淫不满十四周岁的幼女的,以强奸论,从重处罚。

  强奸妇女、奸淫幼女,有下列情形之一的,处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑:

  (一)强奸妇女、奸淫幼女情节恶劣的;

  (二)强奸妇女、奸淫幼女多人的;

  (三)在公共场所当众强奸妇女的;

  (四)二人以上轮奸的;

  (五)致使被害人重伤、死亡或者造成其他严重后果的。”

  2、法律分析

  强奸行为的犯罪对象是妇女,包括不满十八周岁的女性未成年人。由于强奸行为对不满十四周岁的未成年人伤害更大,幼女更需要保护,因此法律规定,奸淫不满十四周岁的幼女的,从重处罚。

  法律对奸淫幼女的行为手段没有限制。不管是不是采取了暴力、胁迫或者其他手段,也不管幼女是否自愿,也不问行为人是否明知对方是不满14周岁的幼女,即不论行为人采取何种手段,幼女是否同意,只要与幼女发生性关系,则构成犯罪。同时只要双方生殖器接触,就认定为既遂。但作为例外规定,2006年1月实施的《最高人民法院关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条规定:“已满十四周岁不满十六周岁的人偶尔与幼女发生性行为,情节轻微、未造成严重后果的,不认为是犯罪。”

  法律规定了强奸不满十四周岁的幼女应从重处罚,对于已满十四周岁不满十八周岁的未成年女性则没有做出特别的规定,只是按照一般的强奸罪定罪处罚。对这部分未成年人在行为方式上是采取暴力、胁迫以及其他使被害妇女不能抗拒的手段违背其意志而与其发生性关系。一般强奸罪的既遂标准是插入说,即以两性生殖器官是否结合作为判断既遂和未遂的标准。

  实践中发生过智力障碍的女性未成年人被强奸的案件。对于已满十四周岁不满十八周岁的智力障碍的女性未成年人,如果明知其智力障碍、不能充分认识自己的行为,行为人具有奸淫的目的,即使未成年人同意与其性交的,仍然构成强奸罪。

  同时与女性未成年人有教养关系、抚养关系和其他从属关系的人,利用特定的关系而迫使未成年人就范的等,仍然可以构成强奸罪。例如生父或者养父以虐待、克扣生活费、家长权威等迫使生女或者养女容忍其奸淫的;老师以权威而使女学生被迫同意性交的等行为,都属于强奸行为。

  (二)强制猥亵、侮辱妇女罪和猥亵儿童罪

  1、法条规定

  《刑法》第二百三十七条规定:

  “以暴力、胁迫或者其他方法强制猥亵妇女或者侮辱妇女的,处五年以下有期徒刑或者拘役。

  聚众或者在公共场所当众犯前款罪的,处五年以上有期徒刑。

  猥亵儿童的,依照前两款的规定从重处罚。”

  该条规定的罪名是强制猥亵、侮辱妇女罪和猥亵儿童罪。

  2、法律分析

  强制猥亵、侮辱妇女罪的犯罪对象是已满十四周岁的女性,包括已满十四周岁不满十八周岁的未成年女性。该罪的行为手段是暴力、胁迫或者其他使被害女性不能反抗或者不敢反抗的方法,猥亵通常是指奸淫以外为满足行为人的性欲等心理而实施的有碍身心健康的性侵犯行为。侮辱是指有损女性人格的行为,如强行亲吻、搂抱、在公共场所故意向妇女显露生殖器或者用生殖器顶擦妇女身体等行为。

  猥亵儿童罪的犯罪对象是不满十四周岁的儿童,包括男童和女童。猥亵儿童在实践中一般表现为抠摸儿童生殖器官或者让儿童为其手淫等行为。法律对于猥亵儿童的规定没有行为手段的限制,不管行为人采取殴打、威胁等强制手段,还是采取欺骗、引诱等非强制手段或者其他手段,都可以构成猥亵儿童罪。

  由以上罪名可以看出,刑法没有对猥亵已满十四周岁不满十八周岁的男性未成年人做出规定。对此2006年的《治安管理处罚法》做了补充规定,该法第四十四条规定:“猥亵他人的,或者在公共场所故意裸露身体,情节恶劣的,处五日以上十日以下拘留;猥亵智力残疾人、精神病人、不满十四周岁的人或者有其他严重情节的,处十日以上十五日以下拘留。”《治安管理处罚法》中对被猥亵人的年龄和性别没有区分。因此所有被猥亵的未成年人(包括已满十四周岁不满十八周岁的未成年人)都能够得到《治安管理处罚法》的保护。但是应当指出的是,《治安管理处罚法》的保护力度远远不如《刑法》规定的猥亵女性未成年人的保护力度。

  (三)与未成年人有关的卖淫类犯罪

  1、法条规定及法律分析

  我国刑法规定的与未成年人有关的卖淫类犯罪有:

  刑法第三百五十八条规定:

  “组织他人卖淫或者强迫他人卖淫的,处五年以上十年以下有期徒刑,并处罚金;有下列情形之一的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金或者没收财产:

  (一)组织他人卖淫,情节严重的;

  (二)强迫不满十四周岁的幼女卖淫的;

  (三)强迫多人卖淫或者多次强迫他人卖淫的;

  (四)强奸后迫使卖淫的;

  (五)造成被强迫卖淫的人重伤、死亡或者其他严重后果的。

  有前款所列情形之一,情节特别严重的,处无期徒刑或者死刑,并处没收财产。

  协助组织他人卖淫的,处五年以下有期徒刑,并处罚金;情节严重的,处五年以上十年以下有期徒刑。”

  刑法的该条规定确立了三个罪名:组织卖淫罪,强迫卖淫罪和协助组织卖淫罪。这三个罪的犯罪对象都可以为不满十八周岁的未成年人,一般为女性未成年人,但是法律也没有将男性未成年人排除在外。出于对不满十四周岁幼女的特殊保护,刑法规定强迫不满十四周岁的幼女卖淫属于法定的加重处罚情节。

  刑法第三百五十九条规定:

  “引诱、容留、介绍他人卖淫的,处五年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处罚金;情节严重的,处五年以上有期徒刑,并处罚金。

  引诱不满十四周岁的幼女卖淫的,处五年以上有期徒刑,并处罚金。”

  该条规定了引诱、容留、介绍卖淫罪和引诱幼女卖淫罪。引诱、容留、介绍卖淫罪的犯罪对象可以包括不满十八周岁的未成年人,法律没有明确将不满十八周岁的男性未成年人排除在外。但是在引诱幼女卖淫的情况下,犯罪对象只能是不满十四周岁的幼女。

  刑法第三百六十条规定:

  “明知自己患有梅毒、淋病等严重性病卖淫、嫖娼的,处五年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处罚金。

  嫖宿不满十四周岁的幼女的,处五年以上有期徒刑,并处罚金。”

  该条规定了传播性病罪和嫖宿幼女罪。法律加强了对幼女的保护,针对嫖宿幼女的行为做出了专门的规定。

  刑法第三百六十一条规定:

  “旅馆业、饮食服务业、文化娱乐业、出租汽车业等单位的人员,利用本单位的条件,组织、强迫、引诱、容留、介绍他人卖淫的,依照本法第三百五十八条、第三百五十九条的规定定罪处罚。”

  该条规定了相关单位人员实施卖淫相关犯罪的定罪和处罚。

  与未成年人有关的卖淫类犯罪严重伤害未成年人身心,而犯罪人又可以获得巨大利益。大部分被强迫卖淫、引诱卖淫的未成年人即使在获救后也留下了巨大的创伤,有的会采取极端的自杀方式了结痛苦,有的精神失常不能再过正常的生活。

  2、司法难点

  嫖宿幼女与奸淫幼女的主要区别为嫖宿行为带有交易的性质,即给被害人一定的财物。但是分析犯罪构成,不难发现,嫖宿幼女罪是指行为人明知对方是或者可能是不满14周岁的幼女而仍然同其发生性关系,这完全符合奸淫幼女的犯罪构成。即使不知道对方是不满14周岁的幼女仍可认定为奸淫幼女,在行为人明知的情况下,更可以认定为奸淫幼女。交易并不影响对行为方式的认定。因此,奸淫幼女的行为完全可以包括嫖宿幼女。但目前《刑法》却规定了两个不同罪名,而且规定的处罚幅度不同。嫖宿幼女最高可处十五年有期徒刑,而奸淫幼女作为强奸罪从重处罚,如果符合法定情形最高可以处以无期徒刑或者死刑。因此,认定为奸淫幼女对幼女的保护更有利,也更有助于及时打击和预防此类犯罪行为。

  (四)与未成年人有关的色情制品犯罪

  刑法第三百六十七条明确界定了淫秽物品:淫秽物品,是指具体描绘性行为或者露骨宣扬色情的诲淫性的书刊、影片、录像带、录音带、图片及其他淫秽物品。

  第三百六十三条规定:

  “以牟利为目的,制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处罚金;情节严重的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金;情节特别严重的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金或者没收财产。

  为他人提供书号,出版淫秽书刊的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处或者单处罚金;明知他人用于出版淫秽书刊而提供书号的,依照前款的规定处罚。”

  该条规定了以下罪名:制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪,为他人提供书号出版淫秽书刊罪,出版淫秽物品牟利罪。

  这三个罪的成立均以牟利为目的。2006年的《治安管理处罚法》第六十八条此做了补充规定,第六十八条规定:“制作、运输、复制、出售、出租淫秽的书刊、图片、影片、音像制品等淫秽物品或者利用计算机信息网络、电话以及其他通讯工具传播淫秽信息的,处十日以上十五日以下拘留,可以并处三千元以下罚款;情节较轻的,处五日以下拘留或者五百元以下罚款。”

  第三百六十四条规定:

  “传播淫秽的书刊、影片、音像、图片或者其他淫秽物品,情节严重的,处二年以下有期徒刑、拘役或者管制。

  组织播放淫秽的电影、录像等音像制品的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处罚金;情节严重的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金。

  制作、复制淫秽的电影、录像等音像制品组织播放的,依照第二款的规定从重处罚。

  向不满十八周岁的未成年人传播淫秽物品的,从重处罚。”

  该条规定了两个罪名:传播淫秽物品罪和组织播放淫秽音像制品罪。同时明确指出对向不满十八周岁的未成年人传播淫秽物品是从重处罚的情节。

  第三百六十五条规定:“组织进行淫秽表演的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处罚金;情节严重的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金。”

  该条规定了组织淫秽表演罪,行为人可能组织不满十八周岁的未成年人(男性和女性)进行淫秽表演。

  法律除了对向未满十八周岁的未成年人传播淫秽物品行为规定从重处罚外,对于其他可能以未成年人为犯罪对象的色情制品犯罪没有规定从重处罚。

  律师在办理未成年人遭受性侵害案件时,应当对于法律规定的以未成年人为被害人的性侵害的行为类型充分掌握。对案件定性的准确判断是有效为未成年人争取权益的前提。

  第二节 我国法律没有规定或者规定不完善的对未成年人性侵害行为类型

  (一)对已满十四周岁不满十八周岁男性未成年人实施性侵害

  我国刑法规定的强奸罪的犯罪对象为女性,对幼女也做出了特别保护。刑法规定了猥亵儿童罪,但犯罪对象是不满十四周岁的未成年人。对于已满十四周岁不满十八周岁的女性,可以强制猥亵、侮辱妇女罪定罪处罚。对不满十四周岁的男性未成年人实施性侵害一般以猥亵儿童罪定罪处罚。

  2006年的《治安管理处罚法》的规定虽然包括了猥亵已满十四周岁不满十八周岁男性未成年人的行为,但是刑法中没有任何规定。《治安管理处罚法》设定的处罚明显比刑罚的强度小,因此对已满十四周岁不满十八周岁的男性未成年人保护力度不够。

  而依照我国签署的联合国《儿童权利公约》的规定,不满十八周岁的未成年人,不分性别,都应避免被迫从事非法的性行为。防止儿童遭受色情剥削和性侵害是缔约国的义务。

  案例:十四周岁的男童外出打工,期间遭受了同乡成年男子的强奸,由于依照现有规定得不到任何救济,被害人采取了自行解决的方式,激愤杀害了性侵害人,而该未成年人也被判处五年有期徒刑。该案体现了法律空白产生的危害性。一方面,未成年被害人得不到有效及时保护,公平正义难以实现;另一方面法律救济的缺乏容易使被害人及其家属采取法外报复的方式,新的违法犯罪行为产生,被害人成为加害人,形成了恶性循环。

  (二)对男性未成年人提供色情服务的关注不够

  一般而言,涉及与未成年人有关的卖淫类犯罪中,实践中发生的和通常认为的都是女性未成年人提供色情服务的情况。实际上,男性未成年人提供色情服务的案件也会发生,这部分未成年人也应当得到同样的保护。

  未成年人被强迫提供色情服务的卖淫类犯罪没有作出性别的规定,犯罪对象既可以为男性,也可以为女性。虽然对女性被强迫卖淫关注较多,但是强迫不满十八周岁的男性仍然可以依强迫卖淫罪定罪处罚。《刑法》将强迫不满十四周岁的幼女卖淫作为加重处罚的情节,但是对于强迫不满十四周岁的男童卖淫的情况没有作出特别规定,对于未满十四周岁未成年人提供色情服务没有向对幼女一样给予特别保护

  实际上《儿童权利公约》和《关于贩卖儿童、儿童卖淫和儿童色情的儿童权利公约任择议定书》明确提出,对于不满十八周岁的未成年人,不分性别,都应当避免被强迫从事非法的性行为,防止遭受色情剥削和性侵害。

  (三)对未成年人与特定人发生性关系的案件关注不够

  实践中有未成年人与老师、收养人等特定人发生性关系的案件。这些案件中,具有保护、教育和管理未成年人职责的师长,利用了特定的身份关系和环境引诱或者采取其他方式使未成年人(不包括不满14周岁的幼女)与其自愿发生了性关系。这种行为不同于其他案件,主要在于教师等特殊主体,而且对未成年人身心健康影响较大。我国法律没有对这种情况作出特别的规定。

  案例:贵州某中学不满十八周岁的孟某生活在一个单亲家庭,从小缺少母爱。班主任老师王某通过给孟某赠送小礼物,一起吃饭甚至买情侣钻戒等方式,赢得孟某的好感。孟某禁不住老师的诱惑,对老师产生了好感。班主任老师王某从感情上控制了孟某,在经过一段时间后,经常对孟某实施性引诱并伴随有身体上的抚摸等动作。与此同时,这位王老师同班上的另一名不满18周岁的男同学冯某同时保持着性关系。由于王某对冯某的纠缠感到了厌烦,便一次次在孟某面前说冯某是他们之间的障碍,被冯某折磨的很痛苦。经过多次挑唆之后,丧失理性的孟某实施了犯罪行为,剥夺了同学冯某的生命。

  我国刑法没有规定或者规定不完善的行为类型,虽然依照现有的规定不是犯罪,但是这些行为可能导致未成年人生理和心理都受到严重伤害,建议引起注意或者律师考虑从民事赔偿等角度为其争取权利。

  第三章 性侵害案件中未成年被害人的地位和权利

  第一节 未成年被害人在我国刑事诉讼中的地位

  《刑事诉讼法》第八十二条规定:“当事人是指被害人、自诉人、犯罪嫌疑人、被告人附带民事诉讼的原告和被告人”。根据该条规定,性侵害案件中未成年被害人是刑事诉讼中的一方当事人。应当指出,在其他国家如美国等刑事案件中的被害人并不是诉讼的当事人一方。我国法律的规定突出了被害人在刑事诉讼中的重要地位。

  第二节 性侵害案件未成年被害人在诉讼中的权利

  由于性侵害案件未成年被害人在刑事诉讼中的重要地位,其依法享有以下诉讼权利:

  1、委托诉讼代理人的权利

  法律分析:

  公诉案件自人民检察院收到移送审查起诉的案件材料之日3日起,自诉案件人民法院自受理自诉案件之日3日起,被害人及其法定代理人有权委托诉讼代理人,人民检察院和人民法院也应依法通知被害人及其法定代理人有此权利。

  法条规定:

  《刑事诉讼法》第四十条规定:“公诉案件的被害人及其法定代理人或者近亲属,附带民事诉讼的当事人及其法定代理人,自案件移送审查起诉之日起,有权委托诉讼代理人。自诉案件的自诉人及其法定代理人,附带民事诉讼的当事人及其法定代理人,有权随时委托诉讼代理人。人民检察院自收到移送审查起诉的案件材料起3日以内,应当告知被害人及其法定代理人或者近亲属、附带民事诉讼的当事人及其法定代理人有权委托诉讼代理人。人民法院自受理自诉案件之日起3日以内,应当告知自诉人及其法定代理人、附带民事诉讼的当事人及其法定代理人有权委托诉讼代理人。”

  2、申请法律援助的权利

  法律分析:

  未成年被害人及其法定代理人申请法律援助时间为:检察机关自收到移送审查起诉的案件材料之日起,人民法院受理自诉案件之日起;

  条件:因经济困难没有委托诉讼代理人

  司法机关的告知义务:公诉案件人民检察院自收到移送审查起诉的案件材料之日起3日内,自诉案件人民法院自受理自诉案件之日起3日内,应当告知被害人及其法定代理人如果经济困难,可以向法律援助机构申请法律援助;

  提交申请的法律援助机构:办理案件的公安机关、人民检察院、人民法院所在地的法律援助机构;

  对法律援助机构不予援助决定的异议权:对不予援助的通知有异议的,可以向确定该法律援助机构的司法行政部门提出。

  法条规定:

  2003年《法律援助条例》第十一条规定:“刑事诉讼中有下列情形之一的,公民可以向法律援助机构申请法律援助:……(二)公诉案件中的被害人及其法定代理人或者近亲属,自案件移送审查起诉之日起,因经济困难没有委托诉讼代理人的;(三)自诉案件的自诉人及其法定代理人,自案件被人民法院受理之日起,因经济困难没有委托诉讼代理人的……”第十九条规定:“申请人对法律援助机构作出的不符合法律援助条件的通知有异议的,可以向确定该法律援助机构的司法行政部门提出,司法行政部门应当在收到异议之日起5个工作日内进行审查,经审查认为申请人符合法律援助条件的,应当以书面形式责令法律援助机构及时对该申请人提供法律援助。”

  2005年实施的《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于刑事诉讼法律援助工作的规定》第二条规定:“犯罪嫌疑人,公诉案件中的被告人,公诉案件中的被害人及其法定代理人或者近亲属,以及自诉案件中的自诉人及其法定代理人,因经济困难没有聘请律师或者委托诉讼代理人的,可以向办理案件的公安机关、人民检察院、人民法院所在地的法律援助机构申请法律援助。” 第四条规定:“……人民检察院自收到移送审查起诉的案件材料之日起3日内,在告知犯罪嫌疑人有权委托辩护人的同时,应当告知其如果经济困难,可以向法律援助机构申请法律援助;在告知被害人及其法定代理人或者其近亲属有权委托诉讼代理人的同时,应当告知其如果经济困难,可以向法律援助机构申请法律援助。……人民法院自受理自诉案件之日起3日内,在告知自诉人及其法定代理人有权委托诉讼代理人的同时,应当告知其如果经济困难,可以向法律援助机构申请法律援助。” 第八条规定:“申请人对法律援助机构不予援助的决定有异议的,可以向确定该法律援助机构的司法行政部门提出。司法行政部门应当在收到异议之日起5个工作日内进行审查,经审查认为申请人符合法律援助条件的,应当以书面形式责令法律援助机构及时对该申请人提供法律援助,同时通知申请人。认为申请人不符合法律援助条件的,应当维持法律援助机构不予援助的决定,并将其维持决定及理由书面告知申请人。”

  3、申请回避以及复议的权利

  法律分析:

  未成年被害人及其法定代理人在刑事诉讼过程中,如果发现案件的审判人员、检察人员、侦查人员以及书记员、翻译人员和鉴定人同案件存在法定情形的利害关系,可能影响对案件的公正处理的,为了保证获得公正的对待,有权要求这些人员回避。如果申请回避被驳回,还有申请复议的权利。

  法条规定:

  《刑事诉讼法》第二十八条规定:“审判人员、检察人员、侦查人员有下列情形之一的,应当自行回避,当事人及其法定代理人也有权要求他们回避:(一)是本案的当事人或者是当事人的近亲属的;本人或者他的近亲属和本案有利害关系的;(三)担任过本案的证人、鉴定人、辩护人、诉讼代理人的;(四)与本案当事人有其他关系,可能影响公正处理案件的。”第三十条规定:“……对驳回申请回避的决定,当事人及其法定代理人可以申请复议一次。”第三十一条规定:“本法第二十八条、第二十九条、第三十条的规定也适用于书记员、翻译人员和鉴定人。”

  4、了解审查逮捕、审查起诉等案件进展情况的权利

  法律分析:

  未成年被害人作为刑事诉讼中的一方当事人,有权了解案件的进展情况。案件进展不仅包括在法庭审理阶段,在审查起诉阶段也可以要求检查机关对审查逮捕、审查起诉等进展情况进行告知,并要求其对有关情况作出说明。

  法条规定:

  2006年12月通过的《最高人民检察院办理未成年人刑事案件的规定》第三条规定:“……人民检察院办理未成年人刑事案件,可以应犯罪嫌疑人家属、被害人及其家属的要求,告知其审查逮捕、审查起诉的进展情况,并对有关情况予以说明和解释。”

  5、对案情陈述的权利

  法律分析:

  性侵害案件中未成被害人作为一方重要的当事人,其陈述对于案件的顺利进展具有重要作用。如果这类案件中其他证据很少,未成年被害人的陈述更具具有重要作用。未成年被害人有权对于了解的案件情况作出陈述。如果司法人员或者其他相关人员对于未成年被害人是否能够正确表达有异议,也不能剥夺其作出陈述的权利,应当依法进行审查或者鉴别。

  法条规定:

  《刑事诉讼法》第四十二条规定:“证明案件真实情况的一切事实,都是证据。证据有下列七种:……(三)被害人陈述;……”第四十八条规定:“凡是知道案件情况的人,都有作证的义务。生理上、精神上有缺陷或者年幼,不能辨别是非、不能正确表达的人,不能作证人。”第四十三条规定:“审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序,收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。……必须保证一切与案件有关或者了解案情的公民,有客观地充分地提供证据的条件,除特殊情况外,并且可以吸收他们协助调查。”

  《公安机关办理刑事案件程序规定》第五十四条规定:“凡是知道案件情况的人,都有作证的义务。生理上、精神上有缺陷或者年幼,不能辨别是非,不能正确表达的人,不能作证人。对于证人能否辨别是非,能否正确表达,必要时可以进行审查或者鉴别。”

  6、不予立案时被通知和复议的权利

  法律分析:

  未成年人遭受性侵害后,如果未成年人和其法定代理人向其公安机关控告,公安机关作出不予立案决定后应当通知控告人并在7日内送达控告人。控告人如果不服,可以向作出决定的公安机关申请复议。决定的公安机关审查后应当将复议结果通知控告人。

  法条规定:

  《刑事诉讼法》第八十六条规定:“人民法院、人民检察院或者公安机关对于报案、控告、举报和自首的材料,应当按照管辖范围,迅速进行审查,认为有犯罪事实需要追究刑事责任的时候,应当立案;认为没有犯罪事实,或者犯罪事实显著轻微,不需要追究刑事责任的时候,不予立案,并且将不立案的原因通知控告人。控告人如果不服,可以申请复议。”

  1998年《公安机关办理刑事案件程序规定》第一百六十三条规定:“对于有控告人的案件,决定不予立案的,公安机关应当制定《不予立案通知书》,在7日内送达控告人。控告人对不立案决定不服的,可以在收到《不予立案通知书》后7日内向原决定的公安机关申请复议。原决定的公安机关应当在收到复议申请后10日内作出决定,并书面通知控告人。”

  7、向检察院提出要求立案的权利

  法律分析:

  如果公安机关对于性侵害案件不予立案,未成年被害人及其法定代理人认为应当立案侦查,可以向人民检察院提出。

  法条规定:

  《刑事诉讼法》第八十七条规定:“人民检察院认为公安机关对应当立案侦查的案件而不立案侦查的,或者被害人认为公安机关对应当立案侦查的案件而不立案侦查,向人民检察院提出的,人民检察院应当要求公安机关说明不立案的理由。人民检察院认为公安机关不立案的理由不能成立的,应当通知公安机关立案,公安机关接到通知后应当立案。”

  8、提起自诉的权利

  法律分析:

  如果向公安机关控告、向检察院提出要求公安机关立案后,公安机关和检察院仍然不予追究,而未成年被害人有证据能够证明被告对自己实施了性侵害应当被追究刑事责任,有权向人民法院起诉。

  法条规定:

  《刑事诉讼法》第八十八条规定:“对于自诉案件,被害人有权向人民法院直接起诉。被害人死亡或者丧失行为能力的,被害人的法定代理人、近亲属有权向人民法院起诉。人民法院应当依法受理。”《刑事诉讼法》第一百七十条规定:“自诉案件包括下列案件:……(三)被害人有证据证明对被告人侵犯自己人身权利、财产权利的行为应当依法追究刑事责任,而公安机关或者人民检察院不予追究被告人刑事责任的案件。”

  9、检察机关作出不起诉决定后被告知和申诉的权利

  法律分析:

  如果公安机关对于案件作出不起诉决定后,未成年被害人有权被告知并被送达不起诉决定书。如果被害人不服,有权在收到决定书7日内日向商议级检察院申诉,接受申诉的检察院应将复查决定告知被害人。

  法条规定:

  《刑事诉讼法》第一百四十五条规定:“对于有被害人的案件,决定不起诉的,人民检察院应当将不起诉决定书送达被害人。被害人如果不服,可以自收到决定书后7日以内向上一级人民检察院申诉,请求提起公诉。人民检察院应当将复查决定告知被害人。对人民检察院维持不起诉决定的,被害人可以向人民法院起诉。被害人也可以不经申诉,直接向人民法院起诉。人民法院受理案件后,人民检察院应当将有关案件材料移送人民法院。”

  10、案件不公开审理的权利

  法律分析:

  由于未成年人遭受性侵害的案件涉及到个人隐私,因此未成年被害人及其法定代理人可以要求不公开审理。

  法条规定:

  《刑事诉讼法》第一百五十二条规定:“人民法院审判第一审案件应当公开进行,但是有关国家秘密或者个人隐私的案件,不公开审理。”

  11、不出庭陈述的权利

  法律分析:

  出于保护隐私、避免再次受到伤害等保护未成年人的原因,性侵害案件中的未成年被害人在案件审理过程中可以不出庭。

  法条规定:

  2001年实施的《最高人民法院关于审理未成年人刑事案件的若干规定》第十二条规定:“未成年人刑事案件的证人是未成年人的,除法律规定外,经人民法院准许,可以不出庭。”2006年通过的《人民检察院办理未成年人刑事案件的规定》第二十九条第二款规定:“公诉人一般不提请未成年证人、被害人出庭作证。”

  12、被告知鉴定结论和申请补充鉴定或者重新鉴定的权利

  法律分析:

  对于将作为证据使用的鉴定结论,侦查机关有义务告知被害人。被害人也有权对鉴定结论申请补充鉴定或者重现鉴定。

  法条规定:

  《刑事诉讼法》第一百二十一条规定:“侦查机关应当将用作证据的鉴定结论告知犯罪嫌疑人、被害人。如果犯罪嫌疑人、被害人提出申请,可以补充鉴定或者重新鉴定。”

  13、被通知参加法庭审理的权利

  法律分析:

  依照司法解释的规定,性侵害案件中的未成年被害人虽然可以不出庭,但是其仍然有权参加法庭审理,人民法院也有义务提前告知其案件开庭审理的时间和地点。未成年被害人对于开庭审理等案件进展程度的知情,也是其行使诉讼权利的前提。

  法条规定:

  《刑事诉讼法》第一百五十一条规定:“人民法院决定开庭审判后,应当进行下列工作:……(四)传唤当事人,通知辩护人、诉讼代理人、证人、鉴定人和翻译人员,传票和通知书至迟在开庭3日以前送达。……”

  14、质证的权利

  法律分析:

  对于证人证言,被害人有权在法庭上对各方证人讯问和质证,只有经过包括被害人在内的诉讼参与人质证后,这些证据才能作为定案的根据。

  法条规定:

  《刑事诉讼法》第四十七条规定:“证人证言必须在法庭上经过公诉人、被害人和被告人、辩护人双方讯问、质证,听取各方证人的证言并且经过查实以后,才能作为定案的根据。法庭查明证人有意作伪证或者隐匿罪证的时候,应当依法处理。”

  15、参加法庭调查的权利

  法律分析:

  被害人在案件审理过程中有参加法庭调查的权利,在法庭调查的过程中被害人具有以下权利:有权就起诉书指控的犯罪进行陈述;经审判长许可后,向被告人发问;经审判长许可后,对证人、鉴定人发问;对物证、证言笔录、鉴定结论、勘验笔录以及其他作为证据的文书发表意见;有权申请通知新的证人到庭,调取新的物证;有权申请重新鉴定或者勘验。

  法条规定:

  《刑事诉讼法》第一百五十五条规定:“公诉人在法庭上宣读起诉书后,被告人、被害人可以就起诉书指控的犯罪进行陈述,公诉人可以讯问被告人。被害人、附带民事诉讼的原告人和辩护人、诉讼代理人,经审判长许可,可以向被告人发问。审判人员可以讯问被告人。”第一百五十六条规定:“证人作证,审判人员应当告知他要如实地提供证言和有意作伪证或者隐匿罪证要负的法律责任。公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人经审判长许可,可以对证人、鉴定人发问。审判长认为发问的内容与案件无关的时候,应当制止。……”第一百五十七条规定:“公诉人、辩护人应当向法庭出示物证,让当事人辨认,对未到庭的证人的证言笔录、鉴定人的鉴定结论、勘验笔录和其他作为证据的文书,应当当庭宣读。审判人员应当听取公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人的意见。”第一百五十九条规定:“法庭审理过程中,当事人和辩护人、诉讼代理人有权申请通知新的证人到庭,调取新的物证,申请重新鉴定或者勘验。法庭对于上述申请,应当作出是否同意的决定。”

  16、参加法庭辩论的权利

  法律分析:

  被害人在参加法庭审理的过程中,进入到法庭辩论阶段之后,经审判长许可,可以对证据和案件情况发表已经并有权进行辩论。

  法条规定:

  《刑事诉讼法》第一百六十条规定:“经审判长许可,公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人可以对证据和案件情况发表已经并且可以互相辩论。……”

  17、获得民事赔偿的权利

  法律分析:性侵害案件中的未成年被害人如果因为犯罪行为遭受物质损失,有权要求侵害人给予民事赔偿。

  法条规定:

  《刑事诉讼法》第七十七条规定:“被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的,在刑事诉讼过程中,有权提起附带民事诉讼。”

  18、收到判决书的权利

  法律分析:

  对于案件的判决,被害人有权了解,法院应将判决书按照法律规定的期限送达给被害人。这也是被害人行使向检察院提出抗诉或者申诉的重要基础。

  法条规定:

  《刑事诉讼法》第一百六十三条规定:“宣告判决,一律公开进行。当庭宣告判决的,应当在5日以内将判决书送达当事人和提起公诉的人民检察院;定期宣告判决的,应当在宣告后立即将判决书送达当事人和提起公诉的人民检察院。”

  18、对法院的第一审判决请求抗诉的权利

  法律分析:

  被害人如果对于法律作出的一审判决不服的,有权在收到判决书5日内请求人民检察院提起抗诉。

  法条规定:

  《刑事诉讼法》第一百八十二条规定:“被害人及其法定代理人不服地方各级人民法院第一审的判决的,自收到判决书后5日以内,有权请求人民检察院提出抗诉。人民检察院自收到被害人及其法定代理人的请求后5日以内,应当作出是否抗诉的决定并且答复请求人。”

  19、自诉案件中和对附带民事诉讼部分提出上诉的权利

  法律分析:

  如果案件是自诉案件,未成年被害人及其法定代理人对于一审判决、裁定,有权向上一级法院上诉,附带民事诉讼部分的原告及其法定代理人对于一审判决、裁定中的附带民事诉讼部分,也有权提出上诉。

  法条规定:

  刑事诉讼法第一百八十条规定:“被告人、自诉人和他们的法定代理人,不服地方各级人民法院第一身的判决、裁定,有权用书状或者口头向上一级人民法院上诉。……附带民事诉讼的当事人和他们的法定代理人,可以对地方各级人民法院第一审的判决、裁定中的附带民事诉讼部分,提出上诉。”

  20、对生效的判决、裁定提出申诉的权利

  法律分析:

  未成年被害人对于已经发生法律效力的判决、裁定,也有权向人民法院或者人民检察院提出申诉。

  法条规定:

  《刑事诉讼法》第二百零三条规定:“当事人及其法定代理人、近亲属,对已经发生法律效力的判决、裁定,可以向人民法院或者人民检察院提出申诉,但是不能停止判决、裁定的执行。”

  21、要求专门机构或者人员办理案件的权利

  法律分析:

  专门机构或者转人办理有利于更好的保障未成年人的权利,使其在诉讼过程中尽量少受伤害。根据法律及司法解释的规定,未成年人遭受性侵害的案件作为未成年人权益保护的案件,可以要求专门机构或者专人办理。

  法条规定:

  2007年的《未成年人保护法》第55条规定:“公安机关、人民检察院、人民法院办理未成年人犯罪案件和涉及未成年人权益保护案件,应当照顾未成年人身心发展特点,尊重他们的人格尊严,保障他们的合法权益,并根据需要设立专门机构或者指定专人办理。”2006年通过的《人民检察院办理未成年人刑事案件的规定》第五条规定:“人民检察院一般应当设立专门工作机构或者专门工作小组办理未成年人刑事案件,不具备条件的应当指定专人办理。未成年人刑事案件一般应当由熟悉未成年人身心发展特点,善于做未成年人思想教育工作的检察人员承办。”

  22、询问时通知监护人到场的权利

  法律分析:

  为了有效保避免司法人员对未成年被害人的不当询问,保障其依法陈述的权利,未成年被害人在被询问时有权要求通知监护人到场,通知监护人到场也是司法机关的义务。

  法条规定:

  2007年《未成年人保护法》第五十六条第一款规定:“公安机关、人民检察院讯问未成年犯罪嫌疑人,询问未成年证人、被害人,应当通知监护人到场。”

  23、名誉受保护权

  法律分析:

  由于未成年人遭受性侵害的案件容易导致未成年被害人的名誉被损坏,因此,未成年被害人的名誉有权得到司法机关的有效保护。这也是司法机关依法应履行的义务。

  法条规定:

  2007年《未成年人保护法》第五十六条第二款规定:“公安机关、人民检察院、人民法院办理未成年人遭受性侵害的刑事案件,应当保护被害人的名誉。”

  未成年被害人的以上各项权利是律师为其代理案件的基础,也是律师代理的目的,即有效保障其在诉讼中的这些权利。

  应当注意的是,未成年人虽然为无民事行为能力或者限制民事行为能力人,需要由法定代理人帮助行使一些诉讼权利,但是其诉讼权利仍然需要得到保障。

  案例:14岁的玲玲(化名)由于父亲在外打工,母亲回老家而一个人住在租赁的房屋内。玲玲被邻居带走实施了强奸。玲玲的父母报案,在审查起诉阶段,玲玲的父亲提出了刑事附带民事赔偿请求,但是检察院让其父亲在案件移送到法院后再提。过了很长时间案件也没有消息。玲玲的父亲到法院问案件的进展,法官告诉其父亲说本案已经判决了,被告人因强奸罪被判处了五年有期徒刑。法官称,由于被害人受伤不严重,没有什么需要赔偿的,所以直接对刑事部分做出了判决。后来该案在律师的帮助下另行提起了民事赔偿诉讼。

  该案中充分暴露了对未成年人诉讼权利的漠视,没有充分保障其权利。

  第三节 未成年被害人诉讼权利的行使

  针对未成年人为无民事行为能力人或者限制民事行为能力人的情况,法律设定了法定代理人帮助其行使诉讼权利。根据法律的规定,法定代理人是刑事诉讼的参与人,依法享有相应的诉讼权利,履行对未成年人的监护义务,帮助未成年人做出诉讼行为。法定代理人的诉讼权利和未成年被害人的诉讼权利是紧密联系的。除了诉讼中与未成年人人身有关的行为如对于案情的陈述等以外,法定代理人的诉讼权利和未成年被害人的诉讼权利是相同的,主要是帮助未成年人行使诉讼权利。

  第四章 律师为性侵害案件未成年被害人及其监护人提供法律咨询

  未成年人性侵害案件发生后,未成年人及其监护人往往找到律师进行法律咨询,听取律师的建议。因此,在很多未成年人性侵害案件发生后,律师能够第一时间了解案件。在审查起诉阶段之前,律师依法对其提供法律咨询,包括保全证据、及时报案等建议。如果未成年人及其监护人需要律师为其代理帮助立案等活动,其应与律师之间签订民事代理协议,律师依照授权的范围履行职责,帮助未成年人。

  未成年人遭受性侵害的案件发生后,一些未成年人或者家长不知所措,他们首先找到律师进行咨询。律师应在了解案件的基本情况后指导咨询人采取正确的做法。

  第一节 立即到医院检查

  未成年人受到性侵害后,必然出现一些生理上的变化或者特征。而这些生理上的变化或者特征是能够证明性行为曾经发生过的证据。未成年人本人以及家长咨询时,律师应当指导其迅速到医院进行检查,尽快拿到医院的诊断证明。

  第二节 保全证据

  性侵害案件中一般没有第三人在场,因此粘有侵害人精液等未成年人的衣裤以及床单等是最直接的物证。律师首先应告诉咨询人不要清洗这些物品,应当妥善保留。如果未成年人身上带有这些残留物,律师应告诉咨询人不要立即给其洗澡。

  应当指出,除了处女膜破裂是否破裂的检查和精液鉴定这些能够直接证明侵害事实的证据外,以下证据对于案件认定仍然具有重要的作用:

  1、被害人身上的伤痕;

  2、被害人抓伤侵害人的伤痕;

  3、被害人被撕破的衣服;

  4、从犯罪嫌疑人处获得撕扯过的衣服;

  5、迷奸案件中剩余的药物或者盛放这些药物的酒杯等;

  6、被害人对犯罪嫌疑人隐私部位及特别特征的描述;

  7、被害人对犯罪嫌疑人穿着等特征的描述;

  8、侵害人是否在场的证明;

  9、与网络有关的性侵害案件中的网址、IP信息以及聊天记录;

  10、犯罪人承认罪行的录音;

  11、企图“私了”的“私了协议”以及私下协商解决的录音;

  12、侵害人留下的毛发以及其他物品等。

  以上这些证据只是一部分,因为在不同的案件中会出现很多不同的证据,这些都可能有助于认定案件事实。

  如果咨询人表示还有其它证据,律师应当指导其保全好这些证据。

  证据的保全在性侵害案件中尤其重要,因为这不仅关系到能否顺利立案,也涉及到案件后续程序能否顺利进行。

  第三节 指导被害人到有管辖权的公安机关报案

  实践中公安机关有严格的管辖分工,司法解释对此也有规定。1998年的《公安机关办理刑事案件程序规定》第十五条:“刑事案件由犯罪地的公安机关管辖。如果由犯罪嫌疑人居住地的公安机关管辖更为适宜的,可以由犯罪嫌疑人居住地的公安机关管辖。”

  强调律师应当依照管辖的规定指导未成年被害人或者家属去报案,是因为实践中很多未成年人或者家长由于没有到具有管辖权的公安机关报案,致使立案等程序被拖延,证据也没有迅速被获得,未成年被害人的合法权益不能够得到及时有效的保护。

  第四节 针对不愿报案的未成年被害人及其家长提供合法建议

  对一些出于维护孩子名声等理由而想要“私了”的家长,律师应当对其讲明性侵害行为的性质,使家长明白侵害人依法受到惩罚才是保护孩子的根本方式。律师应同时打消当事人的顾虑,如在追究犯罪人刑事责任的同时采取措施保护孩子的隐私,确保其隐私不被泄漏。司法人员和律师会以高度的责任感保护孩子的名誉,帮助其减轻伤痛。特别是在熟人性侵害的案件中,侵害人和受害人同在一个比较小的范围内,律师应向未成年人及其家长讲明如果选择沉默,未成年人可能会再次受到伤害。

  如果不想报案、要求通过赔偿解决的未成年人及其家长找到律师,律师可以依法给出赔偿范围的建议,但是应讲明该类案件的性质,即刑事案件应受到国家追诉,民事赔偿不能免除行为人的刑事责任。在有些情况下,未成年受害人自己想报案,但是家长出于名誉以及赔偿等方面的考虑不愿意报案,律师可以指导未成年人直接去公安机关报案或者向当地共青团、未成年人保护委员会等未成年人保护机构反映,由其帮助向公安机关报案。针对未成年被害人受到侵害人威胁或者用赔偿换取沉默的情况,律师应当依法提出建议,包括及时报案保护人身安全以及民事赔偿不能代替刑事责任等内容。

  总之,对于未成年受害人及其家长不愿报案的问题,律师应当从未成年人利益最大化出发,既要讲明性侵害行为的违法犯罪性质,同时又要指出诉讼过程中对被害人的一系列保护措施,消除未成年被害人及其家长的顾虑。

  第五节 律师可提供的其它救助建议

  律师在处理未成年人案件时,不管是在刑事诉讼中担任诉讼代理人,还是前期提供法律咨询和帮助,应当具有未成年人保护的理念和角度,从未成年人利益最大化的角度出发。因此律师除了提供专业的法律咨询和法律帮助外,还应当提供相应建议使未成年人免受进一步的伤害。

  (一)推荐心理咨询和心理辅导

  律师在解答该类案件的咨询时,应向家长了解未成年人有没有出现精神异常反应。如果心理、精神出现不正常反应时,有条件的情况下,应当建议家长及时带未成年人接受心理咨询和辅导,由专业人士对其进行心理安抚和治疗,避免心理创伤进一步加剧。未成年被害人心理和精神的稳定,一方面能够使后续的心理康复等更加容易,另一方面能够提高其在诉讼过程中的作证能力,有利于诉讼的顺利进行。

  (二)建议使未成年人远离遭受侵害的环境,避免遭受进一步侵害

  未成年人遭受性侵害的案件可能发生在不同的场合,包括家庭、学校等熟悉的环境以及被陌生人侵害等。当未成年人及其家长找到律师咨询后,律师应当建议其采取相应的措施免受进一步的伤害:

  如果性侵害案件发生在家庭中,如生父或者养父实施性侵害,另一方家长发现后,应当加强对孩子的保护,必要时可以暂时带孩子离开家庭。

  案例:一名三岁女孩的母亲前来咨询,女孩的父亲与母亲离婚,法院判决女儿归父亲抚养,母亲每两周接孩子一次。但是在这次母亲将女儿接到自己的身边时,女儿对母亲说父亲以及“阿姨”(父亲的女朋友)用手捅自己的屁股,孩子非常害怕。母亲在孩子睡觉时观察其身体部位,发现女儿的身体情况有些异常,而且出现了不让母亲帮忙自己大便等情况。其母亲向律师咨询这种情况下是否可以报案以及公安机关是否会立案。自己知道孩子可能还在继续遭受侵害,但是依照判决书抚养权归父亲,自己只能每两周接一次,不能将孩子从其父亲那带回,自己也不知道该怎么办才能使孩子避免继续遭受侵害。

  该案中只有三岁女孩的证言,而且母亲已经发现了孩子身体的异常情况,律师应当建议母亲立即带孩子到医院进行检查。如果医院的诊断证明孩子曾经受到过侵害导致身体情况异常,母亲应当带着诊断书到公安机关报案。

  该案中另一个值得关注的问题是如何使孩子脱离可能受到过侵害的环境。在没有立案之前,母亲可以通过与其父亲协商争取将孩子多留在身边一段时间。在公安机关立案后,孩子的母亲可以通过法院取得对孩子的抚养权。父亲的抚养资格因为侵害行为而丧失。

  如果性侵害案件发生在学校,在没有立案的情况下,律师可以建议家长教会未成年人必要的自我保护知识。因为还没有立案,在充分保护未成年人隐私的情况下,律师可以建议家长以学生不适应等理由要求更换班级,尽量远离可能实施过侵害的教师。

  对于其他亲属或者陌生人可能实施的性侵害,家长应当使未成年人尽快远离侵害环境,加强保护。

  第六节 其它注意事项

  未成年人及其家属第一次咨询时,律师应当注意不要直接、过分询问未成年人受侵害的情形,应耐心的倾听家长及未成年人的陈述。如果有疑问,可以简单提问或者让家长询问。因为对于刚刚遭受过性侵害的未成年人,第一次与律师接触时仍然会有一定的顾虑和担心。如果律师直接面对未成年被害人,所应采取的态度就是表示出愿意而且有能力帮助他们,用耐心的态度和倾听的方式使他们能够尽量全面的把要表达的东西表达出来。

  第五章 律师帮助性侵害案件未成年被害人立案

  第一节 现行立案标准使很多性侵害案件很难立案

  《刑事诉讼法》第八十六条规定:“人民法院、人民检察院或者公安机关对于报案、控告、举报和自首的材料,应当按照管辖范围,迅速进行审查,认为有犯罪事实需要追究刑事责任的时候,应当立案;认为没有犯罪事实,或者犯罪事实显著轻微,不需要追究刑事责任的时候,不予立案。”按照目前的法律规定,公安机关在接到报案以后并不立即立案,而是在立案之前要审查涉嫌犯罪的基本事实材料,能够证明所报的案件可能涉嫌犯罪,公安机关才立案。

  案例:14岁的住校生阿娟晚上独自在校园散步时被校警强奸。案发后,阿娟没有及时告诉家人,而是洗澡又将身上的衣服洗干净了,身上衣服上留下的痕迹都被清洗干净了。父亲发现情况不对后追问阿娟才得知了这件事情,于是立即报警。警察带阿娟去医院做了检查,检查结果是处女膜没有破裂。阿娟的父亲为了讨回公道,又带其到另外两家医院检查,一家医院检查结果为破裂,另一家医院检查结果为处女膜少许裂伤。而警方认为,只有警方、法医以及报警人一同检查,检查结果才具有法律效力。警方表示已经提取了阿娟身上的分泌物,如果能够证明有校警的体液,可以立案侦查,如果不能证明,则不能立案。在该案中可以看出,在身体和衣服上的物证已经消失的情况下,阿娟向警方提供立案的证据有阿娟的证言以及医院的诊断结果。阿娟作为14岁的初一在校学生,完全能够表达一定的事实,而且其父亲已经带其做了检查,有医疗诊断证明确实受到了伤害。在此情况下,公安机关应当先立案,利用专业的刑侦力量对案件开展更进一步的调查。但是公安机关在立案之前仍需要寻找其他更充分的证据,对于受害人提供的证据要求非常严格,认为没有警察和法医在场,医院对阿娟的诊断结果不具有法律效力。实际上,后来两所医院的诊断证明都已经能够不同程度的证明阿娟受到了伤害。这种情况下,已经达到了立案的标准,公安机关应当先进行立案,开展调查。

  因此在对未成年人的性侵害案件中,现行的立案标准并不适合。因为未成年人遭受性侵害的案件,一般没有第三人在场,如果仅凭未成年人的证言,特别是受害未成年人年龄比较小时,公安机关一般不立案。而实际上要求未成年人及其家长自行收集提供基本证据是不现实的。一方面是因为一些年龄较小的未成年人不知道什么是性侵害行为,他们根本就不懂得发生性侵害后自己应该做些什么;另一方面有些案件是经过较长时间才报案的,基本的物证已经不存在,而未成年人及其家属又没有能力搜集其他证据。即使未成年人及其家长提供了一些基本的证据,但是公安机关对此却有比较严格的标准要求,这些证据也不能充分发挥作用。

  第二节 律师帮助未成年被害人立案的必要性

  一些受害未成年人及其家长在案发后寻求律师的帮助,希望通过律师的专业知识能够使公安机关立案。应当指出,帮助未成年被害人立案也是一项专业的法律工作。因为实践中很多未成年人遭受性侵害的案件没有顺利立案,未成年人也没有得到有效保护。公安机关没有立案一方面是由于我国关于立案规定和实践操作的问题,另一方面受害人专业法律知识的欠缺对于公安机关顺利立案也有一定的影响。而律师的专业性可能在一定程度上促成公安机关顺利立案。

  案例:两名5岁的女童告诉家长有一个中年男子摸了“尿尿的地方”,并且到晚上一直感到“有点疼”,父母当即向公安机关报案,但是警察认为,幼童证词不具有法律效力,而且医院的诊断表明孩子并没有受到严重的实质性伤害,又没有目击证人,因而决定不予立案。

  但是在另一些案件中,律师帮助未成年人到公安机关报案,并且提出一些建议,有助于公安机关立案。

  案例:王某,17周岁,被一起工作的一个男子骗至其租住的房屋内强奸。案发时,该男子故意将音乐的音量调到很大,以掩盖王某的呼喊、求救声。过了一个月后,王某找到律师要求报案,希望该男子受到刑事追究。律师了解了案件的基本情况后,与王某签订了民事代理协议,带其到犯罪发生地的公安机关立案。公安机关首先询问了王某,在得知物证已经不存在的情况下。律师提出王某可以准确辨认犯罪现场,而且当时房东也看见了王某哭着从男子的房间跑出来。在律师的建议和陪同下,公安机关根据王某的陈述找到了犯罪现场,并与房东了解情况。房东介绍,他看见男子带着王某进屋,而王某出来时是哭着跑出来的,而且在这期间他听到了很大的音乐声。鉴于犯罪现场以及王某的称述与房东的陈述相吻合,公安机关立案。

  该案中,在公安机关询问王某后得知没有物证的情况下,律师的及时建议起到了作用。公安机关经过初步的侦查和调查核实后顺利立案。

  由于案件还没有立案,也未进入审查起诉阶段,律师还不是诉讼代理人身份。律师在成为诉讼代理人身份之前,一般是通过签订民事代理协议为未成年人提供帮助、解答咨询。

  第三节 律师应采取措施促使公安机关顺利立案

  应该指出,性侵害案件如果存在物证,立案相对比较容易。在没有物证的情况下,为了促使公安机关顺利立案,律师可以采取以下措施:

  (一)代理委托人向司法机关控告犯罪

  如果未成年被害人的法定代理人同律师签订了委托协议,在有初步证据证明发生了犯罪,同时被害人要求律师的帮助,律师可以代理委托人直接向司法机关控告已经发生的侵害行为。

  (二)根据已有的证据建议公安机关立案

  律师指导未成年被害人及其法定代理人收集现存的证据后,应当帮助其及时向公安机关提交这些证据并要求开展初步审查。因为有的证据非常容易消失,如果不及时采取技术手段保存和专业手段侦查,将不能再对案件的认定起到作用。

  在未成年人遭受性侵害的案件中,如果只有未成年人的陈述和医院确定受到伤害的诊断证明,可以认定为“有犯罪事实的存在”,律师应该发挥专业作用,建议公安机关立案。如在上述两名五岁女孩被猥亵的案件中,虽然没有目击证人(实际上这类案件一般也不会有目击证人),但是不能一概否定未成年人的陈述,在结合医院诊断证明的基础上可以立案展开调查。

  我国已经签署并批准的《任择议定书》也有相关规定。第八条规定:“……缔约国应当采取适当措施,在刑事司法程序的各个阶段保护受本议定书所禁止的行为之害的儿童的权益,特别应当承认受害儿童的脆弱性并变通程序,以照顾他们的特别需要;……在处理案件和执行向受害儿童提供赔偿的命令或法令方面避免不必要的延误。……”第九条规定:“……缔约国应当确保本议定书所述罪行的所有受害儿童均有权提起适当程序,在无歧视的情况下要求应负法律责任者作出损害赔偿。……”

  这些规定要求在处理涉及未成年人性侵害的案件中从儿童利益最大化出发,在不违反我国法律规定的情况下对立案程序在司法实践中有一定的变通,保障不延误处理。因此,如果有未成年人的陈述,又有其受到伤害的医院诊断证明,从保护未成年人以及实际情况出发,律师应积极建议公安机关先立案再开展基本犯罪事实的调查。

  (三)帮助未成年人对不立案的决定申请复议和向检察院提出立案要求

  1998年《公安机关办理刑事案件程序规定》第一百六十三条规定:“对于有控告人的案件,决定不予立案的,公安机关应当制作《不予立案通知书》,在7日内送达控告人。控告人对不立案决定不服的,可以在收到《不予立案通知书》后7日内向原决定的公安机关申请复议。”

  如果未成年被害人及其家属向公安机关报案后,公安机关不予立案,则为未成年人提供帮助的律师应要求公安机关出具书面的《不予立案通知书》。律师可以帮助当事人向做出决定的公安机关申请复议。

  如果公安机关仍做出不立案决定的,律师可以帮助未成年被害人向检察院提出立案要求。《刑事诉讼法》第八十七条规定:“人民检察院认为公安机关对应当立案侦查的案件而不立案侦查的,或者被害人认为公安机关对应当立案侦查的案件而不立案侦查,向人民检察院提出的,人民检察院应当要求公安机关说明不立案的理由。人民检察院认为公安机关不立案的理由不能成立的,应当通知公安机关立案,公安机关接到通知后应当立案。”

  律师在案件立案以后至审查起诉阶段之前,还不是诉讼代理人的身份,但可以为未成年被害人及其法定代理人提供法律咨询、指导其采取正确的做法以及为其详细解释法律的规定等。《任择议定书》第8条也规定:“……在整个法律程序中向受害儿童提供适当的支助服务……。”因此未成年被害人在立案之后审查起诉阶段前的侦查程序中也有权得到律师的帮助。

  第六章 律师代理未成年人遭受性侵害的案件

  第一节 律师以诉讼代理人的身份介入案件

  《刑事诉讼法》第四十条规定:“公诉案件的被害人及其法定代理人或者近亲属,附带民事诉讼的当事人及其法定代理人,自案件移送审查起诉之日起,有权委托诉讼代理人。”《法律援助条例》第十一条规定:“刑事诉讼中有下列情形之一的,公民可以向法律援助机构申请法律援助:……(二)公诉案件中的被害人及其法定代理人或者近亲属,自案件移送审查起诉之日起,因经济困难没有委托诉讼代理人的; ……。”

  根据这些规定,律师自审查起诉之日起可以接受未成年被害人及其法定代理人的授权为其代理诉讼行为。双方应签订委托代理协议,律师帮助被代理人行使诉讼权利,在授权范围内进行诉讼活动。

  第二节 诉讼代理人的基本权利和义务

  诉讼代理人的权利主要有以下:

  1、收集、查阅、复制与案件有关的材料;

  全国律师协会发布的《律师办理刑事案件规范》第四十三条规定:律师持律师事务所介绍信、授权委托书及律师执业证到人民检察院查阅、摘抄、复制本案的诉讼文书和技术性鉴定材料。诉讼文书包括立案决定书、拘留证、批准逮捕决定书、逮捕决定书、逮捕证、搜查证、起诉意见书及其他文书;技术性鉴定材料包括法医鉴定、司法精神病鉴定、物证技术鉴定等鉴定性文书。摘抄、复制时应保证准确性、完整性。

  2、对检察院作出不起诉决定的案件,可以代理被害人向检察院提出申诉或者向法院提起自诉;

  3、被通知参加法庭审理的权利;

  全国律师协会发布的《律师办理刑事案件规范》第一百三十五条规定:“公诉案件被害人和代理律师在开庭前三日内收到出庭通知的,代理律师有权要求法院更改开庭日期。法院已决定开庭而不通知被害人及其代理律师出庭的,代理律师有权要求法院依法通知,保证被害人及其代理律师出庭。”

  4、参加法庭调查的权利;

  包括经审判长许可向被告人、证人和鉴定人发问;通知新的证人到庭,调取新的物证,申请重新鉴定或者勘验。

  5、参加法庭辩论的权利。

  第三节 作为性侵害案件未成年被害人诉讼代理人的注意事项

  律师作为性侵害案件未成年被害人的诉讼代理人,除应行使基本权利履行基本义务外,还需要注意以下几个问题:

  (一)建议专门机构或专门人员办理

  2007《未成年人保护法》第五十五条规定:“公安机关、人民检察院、人民法院办理未成年人犯罪案件和涉及未成年人权益保护案件,应当照顾未成年人身心发展特点,尊重他们的人格尊严,保障他们的合法权益,并根据需要设立专门机构或者指定专人办理。”2006年通过的《人民检察院办理未成年人刑事案件的规定》第五条规定:“人民检察院一般应当设立专门工作机构或者专门工作小组办理未成年人刑事案件,不具备条件的应当指定专人办理。未成年人刑事案件一般应当由熟悉未成年人身心发展特点,善于做未成年人思想教育工作的检察人员承办。”《任择议定书》第八条规定:“……缔约国应当采取措施,确保对在业务上与本议定书所禁止的罪行的受害人接触的人员进行适当的培训,特别是法律和心理培训。……”

  专业机构和专业人员熟悉相关法律,了解未成年人的特点,能够从未成年人利益最大化出发,站在保护未成年被害人的角度处理案件,以最大努力的实现对未成年人的保护。目前我国一些公安、检察系统有专门的办理涉及未成年人案件的小组或者公诉科,法院系统有少年法庭。虽然目前的未成年人专门办案小组、公诉科以及少年法庭主要办理未成年人违法犯罪案件,但是这些办案人员熟悉未成年人的特点,具有未成年人保护的理念和角度,熟知相关法律,有的也处理一些以未成年人为被害人的刑事案件。因此,律师可以向司法机关建议由这些专门机构或者人员办理以未成年人为被害人的性侵害案件。

  (二)向未成年被害人及其法定代理人解释诉讼权利和诉讼程序

  《任择议定书》第八条规定:“……向受害儿童讲述其权利、作用和程序的范围、时间和进度以及对其案件的处置;……。”未成年被害人诉讼权利的行使以及对案件进展的知情权等是以未成年被害人及其法定代理人理解诉讼权利和诉讼程序为前提的。而在未成年人认知和理解能力较低的情况下,律师应用符合未成年人年龄、通俗易懂的语言向未成年人详细解释诉讼权利、诉讼程序以及未成年人可能接触的专业法律语言等,必要时律师也帮助未成年被害人的法定代理人对其做出详细的解释和说明,保证未成年人能够理解基本的诉讼权利和程序。

  (三)注重听取未成年被害人的意见

  参与权是《儿童权利公约》确定的未成年人的基本权利之一。《公约》第十二条规定:“1、缔约国应确保能够形成自己看法的儿童有权对影响儿童的一切事项自由发表自己的意见,对儿童的意见应按照其年龄和成熟程度给以适当的重视。2、为此目的,儿童应特别享有机会在影响到儿童的任何司法和行政诉讼中阐述见解,以符合国家法律的诉讼规则的方式,直接或通过代表或适当机构陈述意见。”《任择议定书》第八条也规定:“……按照本国法律的程序规则允许在影响到受害儿童的个人利益的程序中提出和考虑受害儿童的意见、需要和问题;……。”

  律师在代理未成年人为被害人的性侵害案件时,应当注重让未成年人充分表达意见、想法并尊重、认真对待他们的意见和想法。律师在代理案件的过程中,在案件的每个阶段以及必要的情况下,应当就代理意见与案件进展等情况与未成年人及时沟通,并用他们能够理解的语言向其解释代理行为以及代理意见,听取他们的意见后认真考虑,将未成年人的要求等反映在代理意见中。

  (四)注意对未成年被害人隐私的保护

  2006年修订的《未成年人保护法》第五十六条第二款规定:“公安机关、人民检察院、人民法院办理未成年人遭受性侵害的刑事案件,应当保护被害人的名誉。”《刑事诉讼法》第一百五十二条第一款规定:“人民法院审判第一审案件应当公开进行,但是有关国家秘密或者个人隐私的案件,不公开审理。”2006年通过的《人民检察院办理未成年人刑事案件的规定》第三十六条规定:“人民检察院审查批准逮捕、审查起诉未成年犯罪嫌疑人,应当同时审查公安机关的侦查活动是否合法,发现有下列违法行为的,应当提出纠正意见;构成犯罪的,依法追究刑事责任:……(六)对未成年被害人、证人以诱骗等非法手段收集证据或者侵害未成年被害人、证人的人格尊严及隐私权等合法权益的”。 《任择议定书》第8条也规定:“……适当保护受害儿童的隐私和身份,并根据本国法律采取措施,避免不当发布可能导致暴露受害儿童身份的消息;……”

  我国的法律和司法解释明确了对性侵害案件中未成年被害人隐私权的保护。律师在办理案件时,首先应当注意自己在代理过程中严格保护未成年人的隐私,不将案情透露给不必要的人,对可能推断出被害人等的资料给予妥善保护,不得泄漏。《律师办理刑事案件规范》第一百三十七条规定:“代理律师应在开庭前向人民法院了解案件是否公开审理。如果案件涉及被害人的隐私,可以要求人民法院不公开审理。”因此在案件开庭审理前律师应向人民法院了解情况,确保案件不公开审理。同时对于需要在法庭上宣读的未成年被害人的陈述的,律师可以要求法庭不宣读未成年被害人的姓名。

  另一方面律师还应当建议、提示司法机关严格遵守法律的规定,保护未成年人的隐私和名誉。建议司法人员在取证、办理案件时采取适当的方式,保护未成年人的隐私,不得随便披露案情以及能够推断出被害人的资料,特别是在涉及向第三人了解案件情况时,应当注重保护未成年被害人的隐私。

  第四节 律师为性侵害案件未成年被害人代理民事诉讼部分

  附带民事诉讼部分的未成年被害人及其法定代理人自案件移送审查起诉之日起,有权委托诉讼代理人。律师代理未成年被害人的附带民事诉讼是一个重要问题。这主要是因为性侵害案件的民事赔偿问题由于法律规定等原因不能有效保障未成年被害人的权利,但是如果律师巧妙适用法律和技巧能够帮助未成年被害人获得最大限度的赔偿。

  (一)刑事附带民事诉讼的现有规定以及不足

  1、刑事附带民事诉讼的现有规定

  (1)有权提起刑事附带民事诉讼的主体

  我国《刑事诉讼法》确定了被害人有权提起附带民事诉讼。《刑事诉讼法》第七十七条第一款规定:“被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的,在刑事诉讼过程中,有权提起附带民事诉讼。”

  (2)刑事附带民事诉讼中负有赔偿责任的人

  根据最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第八十六条的规定,刑事附带民事诉讼中依法负有赔偿责任的人包括:刑事被告人及没有被追究刑事责任的其他共同致害人;未成年刑事被告人的监护人;已被执行死刑的罪犯的遗产继承人;共同犯罪案件中在案件审结前已死亡的被告人的遗产继承人以及其他对刑事被告人的犯罪行为依法应当承担民事赔偿责任的单位和个人。依照该司法解释的规定,对未成年学生具有保护职责的学校、幼儿园等机构如果没有尽到法定义务,对教师实施性侵害的行为有过错,则也可以成为刑事附带民事诉讼中依法承担民事赔偿责任的单位。

  (3)提起刑事附带民事诉讼的时间以及方式

  最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》规定了提起附带民事诉讼的时间以及方式。该解释第八十九条规定:“附带民事诉讼应当在刑事案件立案以后第一审判决宣告以前提起。有权提起附带民事诉讼的人在第一审判决宣告以前没有提起的,不得再提起附带民事诉讼。但可以在刑事判决生效后另行提起民事诉讼。”第九十条规定:“在侦查、预审、审查起诉阶段,有权提起附带民事诉讼的人向公安机关、人民检察院提出赔偿要求,已经公安机关、人民检察院记录在案的,刑事案件起诉后,人民法院应当按附带民事诉讼案件受理;经公安机关、人民检察院调解,当事人双方达成协议并已给付,被害人又坚持向法院提起附带民事诉讼的,人民法院也可以受理。”同时根据该司法解释的规定,人民法院审理刑事附带民事诉讼案件,不收诉讼费。

  (4)刑事附带民事诉讼的审理时间和审限

  法律和司法解释对刑事附带民事诉讼案件的审理时间和审限也做出规定。《刑事诉讼法》第七十八条规定:“附带民事诉讼应当同刑事案件一并审判,只有为了防止刑事案件审判的过分迟延,才可以在刑事案件审判后,由同一审判组织继续审理附带民事诉讼。”2000年9月实施的《最高人民法院关于严格执行案件审理期限制度的若干规定》第一条规定:“适用普通程序审理的第一审刑事公诉案件、被告人被羁押的第一审刑事自诉案件和第二审刑事公诉、刑事自诉案件的期限为一个月,至迟不得超过一个半月;附带民事诉讼案件的审理期限,经本院院长批准,可以延长两个月。……”第二条规定:“适用普通程序审理的第一审民事案件,期限为六个月;有特殊情况需要延长的,经本院院长批准,可以延长六个月,还需延长的,报请上一级人民法院批准,可以再延长三个月。” 最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第一百零九条规定:“……适用普通程序审理的被告人未被羁押的自诉案件,应当在立案后6个月内宣判。有特殊情况需要延长审理期限的,由本院院长批准,可以延长3个月。”因此,一般情况下,刑事附带民事诉讼案件比普通程序的民事案件审限时间短,能够尽快作出判决,避免了未成年被害人及其家庭累诉,节约了成本。

  (5)刑事附带民事诉讼的赔偿范围

  法律法规对刑事附带民事诉讼的赔偿范围也做出了规定。《刑事诉讼法》明确规定为物质损失。《最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第一条规定:“……对于被害人因犯罪行为遭受精神损失而提起附带民事诉讼的,人民法院不予受理。”第二条规定:“被害人因犯罪行为遭受的物质损失,是指被害人因犯罪行为已经遭受的实际损失和必然遭受的损失。”《最高人民法院关于人民法院是否受理刑事案件被害人提起精神损害赔偿民事诉讼问题的批复》规定:“根据刑法第三十六条和刑事诉讼法第七十七条以及我院《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第一条第二款的规定,对于刑事案件被害人由于被告人的犯罪行为而遭受精神损失提起的附带民事诉讼,或者在该刑事案件审结以后,被害人另行提起精神损害赔偿民事诉讼的,人民法院不予受理。”司法解释明确在赔偿范围中排除精神损害赔偿。即使在刑事案件审结后,被害人另行提起精神损害赔偿诉讼的,法院也不予受理。

  因此依据现有的法律规定,未成年被害人只能向侵害人要求赔偿医疗费、护理费、交通费、住院伙食补助费、住宿费、误工费以及必要的营养费等,而不能要求精神损害抚慰金。

  (6)鼓励犯罪人积极赔偿

  司法解释鼓励犯罪人对被害人积极赔偿。《最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第4条规定:“被告人已经赔偿被害人物质损失的,人民法院可以作为量刑情节予以考虑。”2006年实施的《最高人民法院关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十九条第二款规定:“被告人对被害人物质损失的赔偿情况,可以作为量刑情节予以考虑。”通过规定赔偿可影响量刑的方式来鼓励犯罪嫌疑人和被告人积极赔偿。

  (7)民事赔偿优先原则

  对于被害人的民事赔偿问题,我国刑法规定了民事赔偿责任优先的原则。《刑法》第三十六条规定:“……承担民事赔偿责任的犯罪分子,同时被处罚金,其财产不足以全部支付的,或者被判处没收财产的,应当先承担对被害人的民事赔偿责任。”民事赔偿的范围也是限于因犯罪行为遭受的物质损失。

  2、现有规定的不足

  (1)赔偿范围过窄

  附带民事诉讼仅限于赔偿物质损失,不包括精神损害赔偿,范围过窄。而未成年人为被害人的性侵害案件中直接物质损失比较少,精神受到的创伤更为严重,同时民事赔偿能够在一定程度上抚慰未成年被害人及其家庭,而现有法律规定不能对其有效保护。

  案例:2006年2月,年仅六岁的女孩姗姗(化名)和在外打工的父母一起租住在某区。自2006年4月至6月案发时,在姗姗家附近一间废弃的厂房内,姗姗多次被70多岁的周某奸污。在诉讼过程中,姗姗的律师代其向法院提出了刑事附带民事诉讼,并提出了如下诉讼请求:要求被告支付原告医疗以及法定代理人误工费等5599元;要求被告支付原告处女膜修复费1万元;要求被告支付原告精神损害抚慰金30万元;以上共计31,5599元。法院一审判决认定周某犯强奸罪,判处有期徒刑十一年;判令被告支付原告医疗费51元、误工费530.77元,共计581.77,并在判决书中指出对于处女膜修复费用原告未提供相应证据,精神损失费的请求缺乏法律依据,法院不予支持。一审判决后,援助律师代理姗姗提起了刑事附带民事上诉,要求法院依法支持上诉人在原审的民事诉讼请求。二审法院在刑事附带民事诉讼裁定书中明确指出上诉人的精神损失问题不应支持,裁定驳回上诉,维持原判。本案引起了关注,并就刑事附带民事诉讼的案件中是否应当支持精神损害赔偿等问题展开了讨论。对于一名六岁的女童来说,因为犯罪行为遭受的精神损害远远大于物质损失,但是在目前的情况下其却无法得到精神损害赔偿。

  (2)执行难和国家补偿制度欠缺

  执行困难和国家对刑事被害人补偿制度的欠缺是不能实现对未成年被害人有效保护的另一个原因。依照目前的法律规定,即使法院判决被告人仅赔偿未成年被害人的直接物质损失,虽然律师可以帮助未成年被害人向法院申请强制执行,但是很多案件中由于被告人没有财产,判决无法执行。被害人连有限的物质赔偿都不能得到。国家对刑事被害人补偿制度可以在一定程度上弥补被告人没有财产可供执行的案件中被害人受到的损失。但是我国没有建立刑事被害人补偿制度,未成年被害人的赔偿得不到有效保障。

  (二)律师为性侵害案件未成年被害人争取民事赔偿的方法和技巧

  通过提起附带民事诉讼,被害人得到的赔偿是有限的。除了在刑事诉讼程序中为未成年被害人提起刑事附带民事诉讼外,律师可以考虑通过以下途径为未成年被害人多争取民事赔偿:

  1、就民事赔偿部分与犯罪人协商、调解解决

  由于司法解释规定被告人积极赔偿被害人的损失可以作为量刑的情节,律师可以就被被害人的民事赔偿问题与犯罪人积极协商,促使犯罪人多赔偿,双方就民事赔偿部分通过调解解决。从实践中看,律师一般需要在刑事案件审理前与对方当事人以及法院进行积极的沟通协商,这样有助于保障民事赔偿的协议能够及时履行,法院执行到位。

  案例:刘某(16周岁)被犯罪人骗至外地强迫卖淫为其挣钱。期间犯罪人曾经对被害人实施过殴打。三天后被害人利用卖淫的机会逃走并报警。公安机关对此案进行了侦查,并将犯罪嫌疑人抓获归案,交由检察机关进行起诉。审查起诉阶段被害人的母亲找到律师要求帮助,律师为其提供援助,免费为其代理刑事附带民事的诉讼。律师主动多次与公安办案民警联系,与检察官沟通,及时关注案件的进展,适时地向法院提交了刑事附带民事诉状,及时进入了本案的刑事附带民事诉讼程序。律师经过调查发现,受害人因犯罪行为遭受的人身损害治疗费用只有不到三千元。针对这种情况,为了使受害未成年人能够最大限度的得到民事赔偿,提高被告人民事赔偿的积极性,律师制定了民事调解方案。在法庭上,律师对受害人因本案而遭受的伤害和由此而产生的心灵痛苦,以及本案对其一生可能造成的不良影响,进行了充分、详尽地分析和评述,剖析了被告人行为的社会危害性,劝告被告积极赔偿,争取宽大处理。律师的陈述打动了大多数在场人的心。最终,被告同意了律师提出的调解方案。被害人得到了被告人及时支付的12000元的民事赔偿。调解结案赔偿的数额远远高于判决可能支持的数额,未成年受害人的心理得到了宽慰,民事赔偿问题也及时得到了解决。

  通过以上案例可以看出,律师在民事赔偿问题上制定调解方案,积极与被告人协商,努力使被告人认识到行为对未成年被害人的严重影响以及积极赔偿对自身的好处,促使被告人多赔偿,能够为未成年被害人争取到可能比判决仅支持的物质损失更多的赔偿。

  2、将精神损害和心理创伤转化为治疗费用

  依照目前的法律规定,被害人的精神损失得不到任何赔偿。但是性侵害对未成年被害人的心理和精神影响更大。在此情况下,未成年人被确定为精神疾病或者心理障碍等需要治疗、辅导的,律师可以将该部分费用转化为因为犯罪行为受到侵害而产生的治疗费用,向犯罪人要求赔偿。因为这部分费用可以被理解为是“因被告人的犯罪行为而遭受的物质损失”。

  但是将心理或者精神治疗费用转化为物质损失也需要律师做大量的工作。主张赔偿需要有医院开出的治疗费用诊断证明支持,有些情况医院不愿意或者认为无法确定心理治疗的费用,需要律师和医院做大量的沟通工作。还有一些案件的被害人家长不重视心理治疗,以致诉讼时无法确定心理治疗所需费用或者不准确,在诉讼之后发现心理严重受到伤害时很难通过诉讼获得赔偿。

  案例:15岁的女孩随外出打工的父母居住,期间被邻居强奸。女孩家长找到律师请求援助。援助律师代理女孩提起刑事附带民事诉讼。为了确保受害人的到最大限度的赔偿,律师在诉讼过程中做了大量的工作。律师注意到女孩在出事后曾有过自杀行为而且精神抑郁。家长没有及时注意到孩子的心理问题,在律师提出心理治疗的问题时,家长认为事情已经发生心理治疗也没有作用。律师对家长做了大量工作,表明心理治疗的对于被害人顺利康复的重要性。最终,在律师的建议下,家长带孩子到医院做检查,检查的结果为孩子重度抑郁。确定诊断结果后,律师需要在民事赔偿请求中确定心理治疗的费用。律师和家长请医院根据诊断结果开出治疗时间以及费用的诊断结论。医院开始表示存在困难,在律师的耐心劝说和解释下,医院根据受害人的病症开出了需要治疗的时间以及服药的诊断证明。律师据此在附带民事赔偿中提出了1万元的心理治疗费用赔偿请求。

  3、性侵害发生在学校,如果学校有过错,可以向学校提出民事赔偿

  (1)法律依据

  2006年修订的《未成年人保护法》第二十二条第一款规定:“学校、幼儿园、托儿所应当建立安全制度,加强对未成年人的安全教育,采取措施保障未成年人的人身安全。”《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第七条规定:“对未成年人依法负有教育、管理、保护义务的学校、幼儿园或者其他教育机构,未尽职责范围内的相关义务致使未成年人遭受人身损害,或者未成年人致他人人身损害的,应当承担与其过错相应的赔偿责任。第三人侵权致未成年人遭受人身损害的,应当承担赔偿责任。学校、幼儿园等教育机构有过错的,应当承担相应的补充赔偿责任。”2002年实施的教育部《学生伤害事故处理办法》第九条规定:“因下列情形之一造成的学生伤害事故,学校应当依法承担相应的责任:…… (九)学校教师或者其他工作人员体罚或者变相体罚学生,或者在履行职责过程中违反工作要求、操作规程、职业道德或者其他有关规定的;……。” 根据最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第八十六条的规定,刑事附带民事诉讼中依法负有赔偿责任的人包括学校、幼儿园等,如果这些机构没有尽到管理义务,存在过错,是对刑事被告人的犯罪行为依法应当承担民事赔偿责任的单位。

  (2)追究学校的民事赔偿责任

  依照现有的法律规定,学校对这类性侵害案件应承担民事赔偿责任。律师帮助受害人提出被告人和学校共同赔偿的刑事附带民事诉讼请求

  刑事附带民事诉讼案件不收取诉讼费,审限相对比较短,能够使当事人减少经济成本和时间成本,避免累诉。因此对于发生在学校的性侵害案件,如果学校存在过错,律师可以帮助未成年被害人将学校同时作为刑事附带民事诉讼的主体,提出民事赔偿诉讼请求。

  案例:2000年6月至2002年1月间,某小学49岁的教师陈有海利用担任小学三、四、五年级数学课、社会课老师的身份,以辅导功课、改错题为名,对多名幼女多次实施强奸和猥亵。经过一审、二审,法院以强奸罪和猥亵儿童罪判处陈有海无期徒刑,剥夺政治权利终身。受害人杜某某的家长同时向法院提出了要求陈有海与学校共同赔偿的附带民事诉讼请求。但法院认为学校不属于附带民事诉讼中依法负有赔偿责任的主体,因此对该项请求不予支持。

  以上案件表明从法律规定看虽然学校在有过错的情况下可以成为刑事附带民事诉讼的赔偿主体,但是司法实践中提出学校和被告人共同赔偿的刑事附带民事诉讼请求很难得到支持。但是律师仍然可以依照法律的规定,建议并帮助未成年被害人在刑事附带民事诉讼的赔偿请求中要求学校承担与过错相应的民事赔偿责任。

  (3)帮助未成年被害人单独提起民事诉讼

  由于将学校作为刑事附带民事诉讼的赔偿主体很难得到支持,而且刑事附带民事诉讼不支持精神损害赔偿,为了能够帮助未成年人争取更多赔偿,建议律师尽量单独对学校另行提起民事赔偿诉讼。

  案例:原某小学教师栗某在乡中心小学长达四年的时间中在校内多次强奸、猥亵幼女,犯罪手段恶劣,给幼女的身心健康造成了严重的危害后果,被法院判处死刑。而栗某之所以能够长时间奸淫、猥亵幼女,与学校的疏于管理具有直接的关系。栗某经常在放学后将未成年人留下,借补课的名义实施强奸、猥亵。当其对学生实施犯罪后不久,有家长有所察觉,找到校长要求别再让男老师单独给自己女儿补课,但是校长不但没有注意,反而非常不满,认为老师给学生补课不是坏事,孩子在学校不会出事。甚至在三名听到孩子直接说“老师对其有流氓行为”的家长再次找到校长时,校长认为“栗老师只是与学生有动手动脚行为,并不太严重。”没有采取任何措施。案发后,律师接受13名受害家长的委托起诉学校,认为学校在栗某犯罪的过程中有重大过错,客观上为其提供了时间和空间条件,在家长反映后没有采取积极措施,甚至栗某犯罪活动暴露后都没有采取措施,使栗某能够继续长时间犯罪,使更多的未成年人受到侵害。因此受害学生及其家长要求学校赔偿被害人每人十万元。经过诉讼,法院做出了判决。判决认为学校在粟某强奸学生的案件中,不仅疏于管理,而且在学生补课问题上有明显的过错,而且这个过错与学生被伤害有一定的因果关系,应该承担赔偿责任。判决学校向每个受害学生赔偿2万元,并用书面形式向家长道歉。被害人家长上诉后,法院改判赔偿每名受害学生4万元。

  4、打工单位的民事赔偿义务

  实践中有一些未成年人在打工场所遭受性侵害的案件。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定,雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害,雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的,赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任,也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后,可以向第三人追偿。因此,如果未成年人在工作的过程中受到了性侵害,也可以向雇主要求承担民事赔偿责任。

  案例:刚满17岁的小雪随父母到成都某镇的一家鞋业公司上班,负责制作鞋面的工作。2004年4月的一天,小雪上夜班,在凌晨两点过后突然被人从背后蒙住眼睛,挣扎中小雪认出是同一车间工作的杨某。她被杨某拖到隔壁的库房后被强奸。强奸之后,杨某残忍的将小雪从二楼库房窗口推下。小雪的家长认为由于事情发生在工厂,而且事发时小雪在工作时间,因此工厂具有不可推卸的责任。但是工厂连一分钱的医药费都没有垫付。无奈之下,小雪和家长向当地一所维权中心的律师求助。律师认为,小雪受伤是在工厂工作时遭受第三人的侵害,有权向工厂要求承担赔偿责任,工厂赔偿后可以追偿。律师积极帮助小雪与工厂进行交涉并争取通过法律途径获得民事赔偿。

  除了在履行职务的过程中受到性侵害可以要求雇主承担赔偿责任外,在一些打工单位提供住宿场所的案件中,如果其没有提供安全的住宿环境,导致未成年人受到性侵害,也可以要求打工单位承担相应的民事赔偿责任。

  案例:广西16岁女孩小芳辍学后到某食品加工厂打工挣学费。2007年的一天晚上九点左右,当她下班回到宿舍洗完澡准备睡觉时,床下突然爬出一位穿同厂保安制服的中年男子,用刀相威胁与其强行发生了性关系。在出事的工厂宿舍楼内,住着的全部是该厂的职工,其中只有6名女工,集中住在三楼一角的几个宿舍内,男女宿舍仅隔一个楼梯道,非常容易通行。大部分宿舍包括小芳所住房间的门锁都早已经坏了,根本都不能上锁。而据该宿舍楼的清洁工讲,这栋宿舍楼管理混乱,没有保安管理,以前经常有人从铁门爬进去,经常丢东西。听到小芳的遭遇后,一家律师事务免费为其提供法律援助。援助律师认为,工厂虽然负责工人的住宿,但是住宿费用已经在其工资中扣除,而且被害人所住的宿舍没有保安,门锁缺失,工厂没有尽到安全保卫的义务,应依法承担责任。因此,援助律师代小芳向工厂提出了人身伤害和精神损害赔偿的诉讼。

  5、安全保障义务人的赔偿责任

  除了学校和雇主外,其他安全保障义务人在有过错的情况下也应承担补充赔偿责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第六条规定:“从事住宿、餐饮、娱乐等经营活动或者其他社会活动的自然人、法人、其他组织,未尽合理限度范围内的安全保障义务致使他人遭受人身损害,赔偿权利人请求其承担相应赔偿责任的,人民法院应予支持。因第三人侵权导致损害结果发生的,由实施侵权行为的第三人承担赔偿责任。安全保障义务人有过错的,应当在其能够防止或者制止损害的范围内承担相应的补充赔偿责任。安全保障义务人承担责任后,可以向第三人追偿。赔偿权利人起诉安全保障义务人的,应当将第三人作为共同被告,但第三人不能确定的除外。”

  根据该条的规定,如果未成年人遭受性侵害与安全保障义务人的过错有关,即安全保障义务人没有尽到合理范围内的义务,其也应当承担侵害行为的相应赔偿责任。因此,对于符合司法解释规定条件的未成年人遭受性侵害案件,律师可以帮助未成年人向安全保障义务人提出赔偿要求。

  案例:钱某,1994年2月出生,2008年1月被熟人带到录像厅后强奸。犯罪人被判处六年有期徒刑,在刑事附带民事诉讼中,经调解赔偿受害人8000元。该未成年人及其父母找到律师,要求律师帮助向录像厅的经营者提起民事诉讼。律师认为,录像厅的经营者违反法律规定,让未成年人进入录像厅,并且在钱某被强奸的过程中没有及时阻止犯罪人,没有尽到安全保障义务,具有过错,依法应承担相应的赔偿责任。于是律师帮助钱某向法院提起了要求录像厅经营者提供包括精神损失费在内的民事赔偿要求,后在法官的调解下,双方达成了调解协议,录像厅的经营者依法对被害人进行了赔偿。

  6、不满十四周岁的未成年人实施性侵害行为的民事赔偿问题

  一些对未成年人性侵犯的案件是由不满十四周岁的未成年人实施的,虽然依照法律规定,侵害人不构成犯罪,但是监护人仍然需要承担侵权的民事赔偿责任。依照未成年人利益最大化出发,律师可以采取对被害人有利的策略和技巧,将这类案件作为民事侵权案件帮助被害人主张权利,从而使其获得精神损害抚慰金等更多赔偿。

  (1)按照民事侵权的规定要求赔偿

  对于不满十四周岁的无刑事责任能力人实施的性侵害行为,律师可以帮助未成年被害人单独提起民事侵权赔偿诉讼。因为侵害人为不满十四周岁的未成年人,不构成刑事犯罪,而刑事附带民事诉讼得不到精神损害赔偿,因此从帮助未成年被害人获得最大限度赔偿的角度看,单独提起民事诉讼对未成年被害人更有利,精神损害赔偿的请求也会得到赔偿。法院也办理过类似案件,支持了被害人的赔偿请求。

  案例:2006年,8岁的女孩徐某在看完花灯返家途中被同村不满14周岁的男孩王某强奸。徐某的身心受到了很大的伤害。徐某的法定代理人向法院提起了民事诉讼,要求王某承担医疗费、护理费、交通费等各项经济损失以及2万元的精神损害赔偿金。依照《最高人民法院关于人民法院是否受理刑事案件被害人提起精神损害赔偿民事诉讼问题的批复》的规定,对于刑事附带民事诉讼或者刑事案件审结后另行提起的民事诉讼,受害人提出精神损害赔偿要求的,法院不予受理。法院认为,由于本案的侵害人为没有达到刑事责任年龄的人,不构成刑事犯罪,因此不适用该批复的规定。法院经过审理后,根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》的相关规定,支持了受害人徐某的诉讼请求,判决侵权人王某赔偿徐某包括2万元精神损害抚慰金在内的损失。

  (2)促成调解以帮助得到最大限度赔偿

  未成年人遭受不满十四周岁的未成年人性侵犯后,被害人如果向法院提起了民事侵权诉讼,律师可以帮助提出调解方案,促使案件成功调解。调解解决民事赔偿问题不仅节省时间成本,有利于尽快结案,被害人得到更多的赔偿,而且能够减少被害人的痛苦,更能保护其隐私和名誉。

  案例:3岁的小小在村里的篮球场被本村13岁的伟伟猥亵和殴打,小小身上出现了多处伤痕。小小的监护人代其到公安机关报了案。公安机关经过调查后发现伟伟不满14周岁,没有达到刑事责任年龄,作出了不予立案的决定。小小的父母代其找到律师,要求律师帮助其向法院请求民事赔偿。律师了解案件后,同被害人家长协商后,提交了代理意见。律师认为根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》的相关规定,侵害公民身体权和健康权提出的精神损害赔偿法院应当予以支持,虽然本案中小小的直接物质损失只有15元的医院检查费用,但是其受到了严重的精神伤害,并且伤害对其今后造成的影响难以估量。因此根据小小监护人的意见,律师多次与法院的法官沟通,努力促成案件调解,帮助小小争取精神损害赔偿。最终法院采纳了律师的意见,主持了双方进行调解,小小最终获得了18000元的精神损害抚慰金。

  7、其他民事赔偿问题

  对于已满十四周岁不满十八周岁的男性未成年人被猥亵的案件,虽然达不到刑法规定的犯罪程度,但是在存在证据的情况下,律师可以代理未成年人向侵害人提起民事赔偿诉讼,通过民法的侵权赔偿原则使这部分未成年人的合法权益在一定程度上被保护。

  关于14周岁以上不满18周岁的未成年人与成年人自愿发生性关系,造成怀孕以及身体受到伤害等后果,虽然不触犯刑法,但是否可以获得民事赔偿仍然是一个有争议的问题。实践中发生的案例表明这种情况下未成年人仍然是有可能得到保护的。

  案例:某女,1990年4月出生,2007年2月在未经其父母同意的情况下,被一位24岁男青年带走并与其同居。2007年8月怀孕,后来实施流产手术,身体和心理都受到了一定的伤害。其监护人找到律师,欲提起人身损害赔偿,理由是:成年男子明知该女未成年,而与其同居导致怀孕后果,严重损害其身心健康。因此女孩要求成年男子赔偿经济损失,包括医疗费、误工费、护理费、精神抚慰金等。在律师的多次开导和说服下,法院立案。对于该案,一共有三种意见:第一种意见是不应当支持民事赔偿,因为是自愿的行为而且已经不是幼女了,又是已满16周岁靠自己打工作为生活来源,视为完全民事行为能力人,有权自己做出决定也应自己承担相应的后果;第二种意见是应当支持造成伤害的物质赔偿,因为毕竟还为未成年人,本着保护未成年人的原则以及根据民法的侵权规定,男方应当对给女方身体造成的损害承担赔偿责任,但是行为又是已满16周岁的未成年人自愿的,所以不应当支持精神损害赔偿;第三种意见是本着未成年人利益最大化的原则,应当支持给其造成的身体损害赔偿和精神损害赔偿。代理律师本着未成年人利益最大化的原则,认为应当支持给其造成的身体损害赔偿和精神损害赔偿。

  本案的办案律师向法庭指出,本案被告带原告外出打工时,原告是未成年人且未征得原告父母的同意下带原告远距离外出打工。在原告监护人未同行的情况下,对原告负有保护义务。但被告未履行保护义务,而以恋爱为由和原告开始同居生活,导致原告怀孕并被实施中止妊娠手术。被告在明知原告未成年,生理心智发育未成熟,不能正确判断同居后果的情况下与原告同居,造成严重后果,具有重大过错,侵害了原告的健康权和贞操权,致使原告产生医疗、误工费等损失。律师主张根据《中华人民共和国未成年人保护法》以及《民法通则》的规定,被告应赔偿医疗费、护理费、误工费、营养费、住院费、交通费。经过开庭审理,律师的观点被法院全部采纳,诉讼请求基本得到了支持。

  应当指出,律师为未成年人争取最大限度的民事赔偿,应当在法律规定的范围内,不能违反法律的规定。例如当侵害人提出用经济赔偿换取被害人翻供或者撤销案件时,律师应向被害人及其监护人表明这种做法是违法的。虽然我国对于未成年被害人民事赔偿的规定具有一定的缺陷,但是律师从未成年人利益最大化出发,采取正确的策略和技巧,能够最大限度维护未成年人的合法权益。

  第七章 应注意的其他问题

  第一节 律师询问性侵害案件未成年被害人的方法及技巧

  (一)律师询问性侵害案件未成年被害人

  性侵害未成年被害人不同于一般的被害人,因为他们没有充分的认知能力,有的甚至还是幼儿,生理和心理遭受了创伤。不适当的询问方式会使他们一遍遍回忆痛苦的经历,受到进一步的伤害。而律师作为未成年被害人的诉讼代理人,为了了解案情和诉讼的需要,需要与未成年被害人沟通,会涉及到对其询问。律师在询问未成年被害人时应当注意以下方面:

  1、询问之前详细了解情况,做好充分准备

  律师在询问之前应详细了解案件情况和未成年被害人的情况。律师对于案件的情况详细了解后,能够使询问更加具有重点和针对性,也能够减少对未成年人的不必要询问。对未成人情况的了解包括对其性格、身体、心理以及家庭的了解等,只有在充分全面了解未成年被害人的情况下,律师才能采取最合适的询问方式,避免对其造成伤害。

  律师在询问前应做好充分准备,详细、全面列出需要询问的内容,尽量用一次询问获得自己需要的全部信息,以减少对未成年人的询问次数。

  2、选择适当的询问地点

  在询问场所的选择上应当听取未成年被害人的意见。如果其没有具体的意见,律师应选择一个未成年人熟悉而且能够感到舒适和放松的场所。同时为询问创造一个轻松、安静的环境,使其能够自由、全面的陈述。

  3、询问时请未成年人的监护人或者信任的人在场

  为了增强未成年人的安全感和依赖感,律师询问未成年被害人时应请未成年人的监护人或者信任的人在场。这些人的在场能够消除未成年人的紧张情绪,而且对于被害人不愿意触及的问题这些人能够帮助其阐示。如果律师认为有必要,也可以通过在场的成年人而间接询问未成年被害人。

  4、注意询问的方式

  (1)询问前建立友好、信任的关系

  律师应避免突然、直接询问未成年人,可以从关心未成年人的话题开始,在正式询问前与其建立一种友好、信任的关系。律师应该向未成年人表示自己有能力而且正在帮助他们,使未成年人消除恐惧和不安全感,自由的陈述。

  (2)语言要求

  律师询问的语言应当充分考虑到未成年被害人的理解和认知能力,用符合其年龄而且简明、通俗易懂的语言询问,律师应保障询问的语言能够被未成年人所充分理解,避免使用不易懂的法律和专业术语。

  律师在询问未成年被害人时,要通过交流和沟通了解到更多的情况。因此律师要注意提问的方式,尽量问一些开放性的问题。除非情况需要,初次会见时应当尽量避免问只让未成年人回答是或不是的问题,将陈述的机会多留给当事人。

  (3)态度和语气

  律师询问的态度应当亲切和蔼耐心,体现出关心和鼓励,认真的倾听,不应随便打断其陈述;语气应当温和适中,避免过于严肃正式,针对不同年龄的未成年人使用其能够接受和放松的语气。

  律师的询问应当站在未成年人的角度,充分考虑到其心理感受,避免对其不愿意回答的问题反复询问,如果未成年人不愿意陈述律师需要了解的情况,律师可以用侧面、间接的语言使其陈述。鼓励未成年被害人将自己的担心和恐惧等感受以及疑问向律师表达出来,表示律师会帮助他们。在询问的过程中律师应当关心未成年人各方面的需要,比如是否需要喝水、是否需要停顿休息等。

  (4)根据未成年人的年龄和心理特点突出询问重点

  未成年被害人不可能和成年人一样能够全面的回答问题。律师对最需要了解的内容,询问时可以考虑放在前面,避免询问一段时间后未成年被害人产生厌倦心理,不再回答问题。对于询问的每个具体问题,应当将需要获得的重点信息放在前面以引起未成年人的注意。

  (5)辅助手段的运用

  对于年龄比较小的未成年被害人,在不能准确、全面表述的情况下,律师可以通过使用玩具、肢体语言等方式辅助未成年人理解问题并陈述。

  (6)应避免的问题

  律师在询问过程中还应当注意不应暗示或者诱导未成年人,使其做出律师希望的回答。而应该站在中性、客观的立场,使其能够尽量准确的陈述事实。

  5、询问时录音

  为了保存律师询问的资料,避免对未成年人反复询问,律师在征得未成年人及其监护人同意的情况下,可以对询问内容录音。但是对于录音内容必须严格保管好,如果被泄露则侵犯了未成年被害人的隐私权。

  (二)律师在办案过程中对司法人员询问未成年被害人提出建议

  1、建议司法人员不要反复询问

  侦查取证过程中司法人员的反复询问会对遭受性侵害的未成年被害人造成“二次伤害”。但司法实践中反复询问的现象仍然比较普遍。律师应建议司法人员减少询问次数,避免一人多次询问或者多人多次询问,尽量以一次询问为原则。

  2、建议询问时录音录像

  手段的完善是减少未成年被害人免受“二次伤害”的重要途径。对未成年被害人询问时录音录像可以固定询问的过程,保证完整性、准确性和真实性,能够有效避免多次询问。

  2005年最高人民检察院出台了《人民检察院讯问职务犯罪嫌疑人实行全程同步录音录像的规定》并于2006年出台了相应的录音录像技术规范。录音录像能够全面准确的反映司法人员工作的全过程,促使司法人员依法工作。未成年人作为应该优先受到保护的群体,而性侵害未成年被害人由于被反复询问而不断受到伤害,所以律师应建议司法机关积极尝试在询问未成年人时同步全程录音录像。

  《公安机关办理性侵害犯罪案件工作指导手册》在涉及“询问性侵害犯罪案件的未成年被害人”章节中明确提出了“一次性询问的原则”,即“为了减少询问的次数,可以使用录音带或者录像带记录询问过程和内容。”

  因此律师应建议、推动司法人员在办理未成年人遭受性侵害的案件时,积极推行全程录音录像制度,以一次询问为原则,避免反复询问。

  3、询问未成年被害人时通知监护人到场

  2006年修订的《未成年人保护法》第五十六条第一款规定:“公安机关、人民检察院讯问未成年犯罪嫌疑人,询问未成年证人、被害人,应当通知监护人到场。”律师在办理未成年人遭受性侵害的案件时,应建议司法人员在询问未成年被害人时遵守该条规定,通知其监护人到场。同时律师也应通过与未成年被害人及其监护人、办案人员沟通以及查阅案卷等方式注意司法人员有没有遵守该条规定。如果司法机关在询问未成年被害人时没有通知其监护人到场,则违反了法定的程序要求。

  第二节 重视性侵害案件未成年被害人的陈述

  (一)未成年被害人陈述的效力

  1、法律依据

  《刑事诉讼法》第四十二条规定:“证明案件真实情况的一切事实,都是证据。证据有下列七种:……(三)被害人陈述;……”第四十八条规定:“凡是知道案件情况的人,都有作证的义务。生理上、精神上有缺陷或者年幼,不能辨别是非、不能正确表达的人,不能作证人。”第四十三条规定:“审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序,收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。……必须保证一切与案件有关或者了解案情的公民,有客观地充分地提供证据的条件,除特殊情况外,并且可以吸收他们协助调查。”

  《公安机关办理刑事案件程序规定》第五十四条规定:“凡是知道案件情况的人,都有作证的义务。生理上、精神上有缺陷或者年幼,不能辨别是非,不能正确表达的人,不能作证人。对于证人能否辨别是非,能否正确表达,必要时可以进行审查或者鉴别。”

  这些规定保证了与案情有关或者了解案件情况的人能够提供证据。

  2、被害人陈述的性质以及重要性

  我国《刑事诉讼法》将被害人的陈述作为了一种独立的证据,而不仅仅是属于证人证言。这体现了被害人陈述的重要性。在未成年人遭受性侵害的案件中,被害人一般年龄比较小,认知能力不全面,但是绝大部分未成年人能够将发生的案件事实用自己的语言叙述出来。这类案件一般其它证据很少,因此未成年被害人的陈述对于案件的认定将发生重要作用。实践中司法机关对未成年被害人陈述的怀疑以及不采信的否认态度将直接影响对案件的认定和诉讼程序的顺利进行。

  3、律师提出未成年被害人陈述能力的建议

  律师作为未成年被害人的诉讼代理人,应当首先向司法机关证明未成年被害人有能力准确陈述出犯罪事实。如果司法机关对于未成年被害人的能力持怀疑态度,而案件的认定又需要被害人陈述,律师可以建议司法机关对未成年人能否辨别是非,能否正确表达,进行必要的审查和鉴别。律师的建议能够在一定程度上减少司法机关对未成年被害人的陈述不加审查而否定的情况,提高未成年被害人陈述在案件中的作用。但是对于年龄较小的未成年被害人所作的陈述,在运用时应该经过严格审查,谨慎使用。

  (二)确保未成年被害人依法作出真实陈述

  《刑事诉讼法》第四十三条规定:“……严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据。……”2006年通过的《人民检察院办理未成年人刑事案件的规定》第三十六条规定:“人民检察院审查批准逮捕、审查起诉未成年犯罪嫌疑人,应当同时审查公安机关的侦查活动是否合法,发现有下列违法行为的,应当提出纠正意见;构成犯罪的,依法追究刑事责任:……(六)对未成年被害人、证人以诱骗等非法手段收集证据或者侵害未成年被害人、证人的人格尊严及隐私权等合法权益的”。

  未成年人独立的认知能力比较低,可能比较容易做出符合司法人员希望的陈述。另外由于年龄小,在受到暗示以及诱导的情况下也会做出不符合事实的陈述,可能会根据暗示人以及诱导人的期望做出回答。

  而性侵害案件中未成年被害人的陈述又对案件的认定具有重要作用。因此律师作为诉讼代理人在与未成年被害人沟通以及查阅卷宗等过程中应当重点审查未成年被害人是否是在被欺骗、胁迫以及诱供等情况下做出的陈述,司法人员获取陈述的手段是否符合法律规定,是否进行了暗示、诱导等。对于非法取得的证据应认定为无效的证据。

  (三)未成年被害人的陈述方式

  2001年实施的《最高人民法院关于审理未成年人刑事案件的若干规定》第十二条规定:“未成年人刑事案件的证人是未成年人的,除法律规定外,经人民法院准许,可以不出庭。”2006年通过的《人民检察院办理未成年人刑事案件的规定》第29条第2款规定:“公诉人一般不提请未成年证人、被害人出庭作证。”《任择议定书》第8条规定:“……承认受害儿童的脆弱性并变通程序,以照顾他们的特别需要,其中包括作证儿童的特别需要……。”

  因此依照现有的法律法规规定,未成年人作为被害人时不需要出庭,实践中未成年被害人一般也不出庭。但是作为定案根据的未成年被害人的陈述,必须在法庭上审查核实。律师作为诉讼代理人出庭时,可以帮助未成年人行使诉讼权利,与庭审人员审查核实其陈述,同时对司法机关遵守未成年被害人作证方式的规定、有效避免其遭受“二次伤害”等问题提出建议并监督。

  第三节 律师尽量提供全面的保护措施

  性侵犯未成年被害人的保护具有多方面的内容,律师除了依法代理案件,保护其合法权利外,还应站在未成年人利益最大化的角度出发,尽量使其获得更加全面的保护。

  案例:2005年5月,某中学初三女学生向家长控告其班主任(男)从初一开始多次对其实施强奸,该女生同时表示本想在初中毕业后再告,但男班主任对其实施的语言等方面的胁迫,已经使其无法正常学习,她当时正在准备中考。在律师的参与下,该案迅速进入到司法程序。律师除了为未成年人提供法律帮助外,还帮助将该女生转入了另一所条件比较好的学校,让其继续复习完成中考。律师做好了其父母的思想工作,促使学校和家庭共同创造一个充满爱的氛围,帮助未成年人度过这一特殊时期。同时律师还请来了相关专家为未成年被害人及其父母做心理和精神上的治疗,帮助他们消除心理上的阴影,回归正常的生活轨道。

  该案体现了律师对未成年被害人的全面保护,使性侵害对未成年被害人的身心影响降到了最低限度。律师在代理性侵害的案件中,如果条件允许,可以采取以下措施全面保护未成年人:

  1、如果未成年被害人身体不适,建议其及时去医院检查、治疗;

  2、推荐其心理咨询,接受心理治疗;一些地方条件比较差,心理服务缺乏,律师办理未成年人性侵害案件需要具备基础的心理学知识,因此律师应尽量了解基本的心理学知识,一方面用于办案,另一方面可以在办案过程中给未成年被害人以必要的心理辅导;

  3、做好与未成年人一起生活的监护人的工作,指导他们为未成年人恢复创造良好的环境,帮助未成年人度过艰难的恢复期;

  4、帮助未成年被害人迅速脱离遭受侵害过的环境;如果侵害人是曾经一起生活的亲属,应当使未成年人与其他有监护权的亲属生活;如果侵害人是学校的老师,在未成年人不能正常在原学校读书的情况下,可以协助联系转学等。

  5、正确处理与媒体的关系

  正确处理律师与媒体的关系是律师保护未成年被害人隐私、加强全面保护的一个重要方面。因为未成年遭受性侵害的案件,尤其是校园性侵害案件,都是媒体比较关注的案件。很多案件律师介入前媒体已经介入。

  为了保护未成年被害人的隐私和免受进一步的伤害,案件的代理律师不应积极主动请媒体介入或者报道案件。如果媒体介入了案件,律师一方面要注重保护未成年被害人的隐私,避免使其受到伤害,另一方面应当主动引导、配合媒体,使媒体在报道时注意充分保护未成年被害人的权利,发挥舆论监督作用,促使案件有利于对被害人。同时律师还应掌握好未成年被害人及其监护人愿意向媒体披漏隐私的程度。例如有的被害人为了更多的获得经济赔偿,以向媒体曝光威胁侵害人,这种做法是不可取的。律师应当指导未成年被害人及其家长采取正确的做法,不能通过暴露隐私等极端方式要求赔偿,应当确保未成年被害人利益最大化。

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