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对《反家庭暴力法》(草案)的修改意见

2015-09-22   来源:未知   xiaolina
青少年维权网(http://www.chinachild.org)所有文章欢迎转载,请注明出处

  对《反家庭暴力法》(草案)的修改意见

  ——建议进一步完善未成年人等无民事行为能力人和限制民事行为能力人的特殊保护

  张雪梅[1]

  全国人大于2015年9月8日至10月7日,向社会公开征求《反家庭暴力法》草案的意见。北京青少年法律援助与研究中心一直深入研究未成年人遭受家庭暴力的法律问题,持续参与了反家庭暴力立法的专家建议和相关立法活动。我们认为,制定专门的反家庭暴力法,是我国履行联合国《消除对妇女一切形式歧视公约》、《儿童权利公约》确立的国家义务的要求,也是我国近二十年来反家庭暴力和儿童保护的学术研究、相关实践的总结,更是克服现行法律的相关规定过于原则、零散、不完备的必要举措。但是,由于立法观念等问题,草案稿中还有一些有待完善的条款,存在原则性、不可操作性等局限,尤其是针对未成年人遭受家庭暴力的情况还缺少有针对性的规制,建议草案吸纳最新司法意见和儿童保护项目试点的经验探索,提升在法律层级对未成年人等无民事行为能力人和限制民事行为能力人遭受家庭暴力防治的针对性。

  一、关于家庭暴力的定义

  1、目前草案规定

  对家庭暴力的定义,是这部法律最基本也是最引人关注的问题。草案规定:“本法所称家庭暴力,是指以殴打、捆绑、残害、强行限制人身自由等方式,对家庭成员实施的侵害行为。”与征求意见稿不同,草案既未对家庭成员作出界定,又仅针对身体侵害,而此前公布的征求意见稿则规定的是家庭成员之间实施的身体、精神等方面的侵害。

  草案如此界定家庭暴力,过于简单化,存在着对家庭暴力的行为样态列举不周延的缺憾。草案对家庭暴力的界定主要是参照了最高法院有关司法解释的定义。其值得肯定之处是没有将“造成一定伤害后果”作为构成家庭暴力的要件;其不足之处也是非常明显的,“殴打、捆绑、残害、强行限制人身自由”仅是实施身体暴力的方式,若采取这种挂一漏万的列举方式,必然会将性暴力、精神暴力排除在外,尤其是更加忽视了针对未成年人实施家庭暴力的特殊形式,如暴力管教、严重忽视等实践中普遍多发的侵害未成年人的行为。此外,此次草案公布,法律调整范围仍限于家庭成员之间,让人感到遗憾。

  2、修改建议

  (1)建议草案采用概括表述和列举相结合的方式,界定家庭暴力的定义。尤其突出针对未成年人家庭暴力的特殊表现形式。如果仍然采用列举形式,建议在目前草案规定的形式基础上增加暴力管教、不履行监护职责等方式,具体修改为:

  “本法所称家庭暴力,是指以殴打、捆绑、残害、强行限制人身自由、暴力管教、不履行监护职责等方式,对家庭成员实施的身体、精神、性等方面的侵害行为。”

  (2)建议将恋爱、同居、前配偶等关系人员之间发生的暴力行为纳入法律调整范围之中。

  3、修改理由

  反对家庭暴力的实践难点问题之一就是大众对家庭暴力的理解不准确不深入,而没有将自己的行为和家庭暴力联系起来。尤其是针对未成年人的家庭暴力,很多父母认为可以打孩子,或者认为出于管教孩子的正当目的、只要不严重就不是家庭暴力,甚至社会大众、基层司法机关也会这样认为,这种出于对家庭暴力目的正当性和程度的轻微性考虑而合理化了对未成年人的暴力体罚行为。这不利于家庭暴力的预防和社会观念的转变。

  在北京青少年法律援助与研究中心统计的2008-2013年六年媒体报道的697年未成年人遭受家庭暴力的案件中,未成年人持续遭受家庭暴力的占到22.67%,造成死亡的就超过一半,因暴力管教而施暴的占到11.05%。2010年,全国妇联和国家统计局联合组织开展的第三期“中国妇女社会地位调查”数据显示,有33.5%的女童和52.9%的男童,近一年来遭受过父亲和母亲的体罚。2015年媒体报道的广州信宜8岁女孩被母亲施暴致死的案件、江苏南京养父母虐童案,在实践处理中,司法机关更加突出这是父母的管教行为。在广州案件的判决书中,审理法院更是认为:“被告人殴打被害人的行为发生在日常生活中,是家长管教孩子的行为,主观意识上只具有一般殴打的意图,并没有伤害和杀害被害人的意思表示。”这种基于施暴动机为管教孩子而合理化家庭暴力的错误观念以及对家庭暴力的错误认识不论在基层司法机关还是在社会大众还比较普遍存在。思想观念的转变可能需要一个过程,但是具有儿童视角的反家庭暴力法的出台正是转变人们思想观念、转变对家庭暴力的准确认识和理解的过程。

  因此,家庭暴力概念的界定至关重要,如果不予界定清楚,不利于转变社会观念,就会造成对未成年人暴力管教、严重忽视的忽略,司法机关在司法实践中也不好认定和操作。基本概念定义不清,即使将来立法能够突破很多程序性问题,但是思想观念的障碍仍然无法突破。建议草案采用概括表述和列举相结合的方式,界定家庭暴力的定义。关于针对未成年人的家庭暴力,美国在反对针对妇女的家庭暴力法案中,除对家庭暴力进行定义外,还专门单独对虐待和忽视儿童的定义进行界定。如果我国反家庭暴力法不能专门设置未成年人保护专章,或不能单独对未成年人家庭暴力进行界定,那么一定要在目前草案关于家庭暴力的定义中,将暴力管教和不履行监护职责的严重忽视等消极不作为现象等形式界定为家庭暴力,体现对未成年人家暴的特殊关注,改变社会的思想观念和认识误区。

  二、关于基本原则,建议规定对遭受家庭暴力侵害和目睹家庭暴力的未成年人给予特殊、优先保护。

  1、目前草案规定

  草案第五条确定了这部法的基本原则“反家庭暴力工作实行预防为主、教育与惩处相结合的原则。”相比征求意见稿中的基本原则,将对对遭受家庭暴力侵害的未成年人、老年人、残疾人、重病患者给予特殊保护的原则删除了。这是非常重要的条款,反家庭暴力工作中,必须要特殊保护年老年幼、残疾重病等弱势群体的权益。我国《未成年人保护法》还规定了对未成年人不仅进行特殊保护还要给予优先保护的原则。这一基本法定原则应当在《反家庭暴力法》中予以体现。

  2、修改建议

  在第五条中增加规定:“对对遭受家庭暴力侵害、目睹家庭暴力的未成年人给予特殊、优先保护。”

  3、修改理由

  根据《民法通则》规定,未成年人属于无民事行为能力人或者限制民事行为能力人,由于不具备完全行为能力,未成年人和老年人、残疾人、重病患者等其他弱势群体在行为能力、诉讼能力和自我保护能力等方面存在很大差异。老年人、残疾人等群体虽然也处于弱势地位,但是法律上他们具备完全行为能力,而未成年人不能独立进行民事活动、甚至不能独立表达,权利的实现需要依靠监护人或处置部门。这就要求家庭暴力处置部门在处置中,优先保护其安全和权益。例如,发生家庭暴力案件,应当优先救护未成年受害人;在处置中,对施暴人采取强制措施、颁发人身安全保护令,应当优先考虑未成年受害人或目睹暴力未成年人或未成年子女的安置和保护。再如,未成年人遭受家庭暴力案件,公安机关在处警时,应当本着优先保护未成年人安全的原则进行处置,如果未成年人可能继续遭受家暴侵害,或生命健康存在严重威胁的情况下,应当对其进行妥善安置,避免留在危险家庭。

  因此,《反家庭暴力法》,不仅应当体现对未成年人的特殊保护,还应当体现对其优先保护的原则,指导具体部门开展预防与处置工作。《未成年人保护法》已确立根据未成年人的身心特点给予特殊、优先保护的基本原则。从国际对儿童保护的立法经验看,《联合国儿童权利公约》确定的儿童最大利益原则在各国保护对儿童免遭暴力侵害的立法中都有体现。《反家庭暴力法》规定对未成年人进行特殊、优先保护,既是区别于其他成年人,也是和《未成年人保护法》保持一致,更是履行国际公约的具体体现。

  很多国家针对儿童遭受家庭暴力的干预与服务,不论在儿童福利立法角度,还是在反家庭暴力立法角度都有涉及。大多数国家儿童保护法律制度都早于反家暴法律制度建立,因此,对儿童遭受家庭暴力问题往往在儿童保护法制制度中已经较为完善,但是,仍在反家暴法律制度设计中对儿童给予足够关注。我国台湾地区对家庭暴力未成年受害人的保护在《儿童及少年福利法》和《家庭暴力防治法》也有专门规定。美国既有反对针对妇女家庭暴力法案,又有专门的预防与处理虐待忽视儿童的法案,美国儿童保护立法与制度可以说非常完善,但是在反家庭暴力法案的修订进程中,已经开始关注到家庭暴力青少年受害人的特殊服务和保护问题,美国反对针对妇女家庭暴力法案中专门设有一编“向遭受暴力行为的青少年受害人提供服务、保护和司法帮助”,是修订1994年法案时予以增加的。

  我国不论从未成年人保护立法,还是从反家庭暴力立法,对未成年人遭受家庭暴力的防治都非常欠缺,而未成年人又是家庭暴力的主要受害群体。建议反家庭暴力法草案应当进一步考虑未成年人在寻求帮助和主张权利方面的困难,在权利和需求存在特殊性的特点,行为能力、诉讼能力完全不同于老年人、残疾人等成年人的特点,给予特别关注进,在第六条基本原则中体现对未成年人的特殊、优先保护原则。

  三、关于未成年人遭受家庭暴力的预防措施

  1、目前草案规定

  草案确立了反家庭暴力工作遵循预防为主、教育和惩处相结合的原则,规定:国家开展反家庭暴力宣传教育;政府有关部门、司法机关、妇女联合会、医疗机构应当将反家庭暴力纳入业务培训;乡镇人民政府、街道办事处应当组织开展家庭暴力预防工作,城乡基层群众性自治组织应当配合协助,人民调解组织应当依法调解家庭纠纷。此外,草案还专门规定:未成年人的监护人应当正确进行家庭教育,依法履行监护职责,不得实施家庭暴力。

  与征求意见稿相比,草案更突出了家庭教育的地位和作用,对于今后社会各界开展家庭教育辅导培训,促使父母转变‘不打不成才’的传统观念,采取非暴力的恰当方法教育子女等,都有积极意义。但是,目前父母家庭教育往往缺乏指导和支持,父母没有途径获取家庭教育的指导和服务,政府和社会应当将家庭教育指导服务纳入到公共服务体系。

  2、修改建议

  建议第九条修改为:“各级人民政府应当支持社会组织开展心里健康咨询、家庭关系指导、家庭教育指导、家庭暴力风险筛查、家庭暴力防护知识教育等服务”

  3、修改理由

  “一两”的预防比“一斤”的干预更重要。未成年人遭受家庭暴力有很多种因素,监护人缺少法律责任意识、家庭教育方法不当、暴力管教,以及缺少家庭教育支持与监督是重要原因。针对这些现实情况,预防针对未成年人的家庭暴力,除了监护人正确进行家庭教育外,我认为更重要是政府和社会对家庭履行监护职责的支持和监督,支持措施例如家庭教育指导、家庭关系指导等服务,这是提升家庭监护教育能力、预防和消除家庭暴力风险的支持性措施。监督措施例如通过社区筛查以便早期发现具有家庭暴力风险的家庭并采取措施消除风险因素,早期发现家庭暴力风险、及时干预,是预防和避免家庭暴力发生的关键环节。

  因此,反家庭暴力法草案中还应当进一步完善针对未成年人家庭暴力的预防措施,强调对家庭教育的指导、支持和服务,强调社区对高风险家庭的筛查与早期发现。

  四、关于强制报告制度

  1、目前草案规定

  草案规定中小学、幼儿园、医疗机构及其工作人员在工作中发现无民事行为能力人、限制民事行为能力人遭受或疑似遭受家庭暴力的,应及时向公安机关报案。法律责任中规定,未按规定报案造成严重后果的,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员将依法给予处分。

  2、修改建议

  草案目前仅规定了中小学、幼儿园、医疗机构及其工作人员具有强制报告义务,义务主体有些局限,建议还应当将村(居)委会、救助福利机构、社会工作机构纳入到强制报告义务主体中,同时倡导受害人的亲属、邻居等发现家庭暴力或疑似家庭暴力行为发生时,积极主动向公安机关报案。草案对法律责任规定“依法给予处分”,依什么法?强制报告制度是法律新设制度,其他法律没有作出规定,如何依法处分?造成的实践结果只能是不具有实施性,立法的初衷实现不了。因此建议对法律责任规定更加明确化。具体建议为:

  “中小学、幼儿园、医疗机构、村(居)民委员会、救助福利机构、社会工作机构及其工作人员在工作中发现无民事行为能力人、限制民事行为能力人遭受家庭暴力或疑似遭受家庭暴力的,应及时向公安机关报案。上述单位和主管行政部门应当加强工作人员发现与报告家庭暴力行为的培训和统计。”

  “未按规定报案的,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员由其主管行政部门根据后果轻重情况给予批评教育、责令改正、停止一定期限的执业活动、吊销相关职业资格、降级等处分。”

  3、修改理由

  受传统观念、自身情况所限,很多家暴受害人不得不选择沉默,默默忍受伤害。受传统社会文化影响,社会公众也不愿意或没有意识去报告家庭暴力行为。北京青少年法律援助与研究中心对2008年至2013年媒体公开报道的未成年人遭受家庭暴力案件调研发现,医务人员、教师、记者、民警等为未成年人提供服务的专业工作者报告的案件只占10.61%,邻居、市民、村民等与未成年人可能存在密切接触的人员报案的占32.85%。可见社会的报告意识还并不高。因此,对受暴儿童的保护应当设计一套社会和国家主动干预的制度,包括确定能与儿童密切接触的特定人员的强制报告义务和不报告的法律责任,非常必要,这将有利于案件及早被发现。

  之所以建议规定村(居)委会的报告义务,是考虑到未成年人等家庭暴力被害人,施暴父母或施暴人一般不会送其到医院进行治疗,尤其是6100万留守儿童父母不在身边,遭受暴力侵害更加隐秘,随着人口的流动,很多流动儿童也频繁转学,或者不到校上课,教师、医生很难发现其遭受暴力的情况。针对未成年人的暴力,往往伴随身体暴力的还有不让上学、不让外出等情况。而村(居)委会是在家庭和学校之外与未成年人接触最为密切的机构,同时具有保护未成年人的工作职责。民政部、国务院妇女儿童工作委员会开展的社区儿童保护项目对此积累了丰富的经验。救助福利机构、社会工作机构,因其工作性质可以密切接触到遭受家庭暴力需要救助或服务的人,因此在提供服务过程中,发现救助和服务的未成年人等无民事行为能力人、限制行为能力人遭受家庭暴力的,也应当积极主动进行报案。

  对于法律责任,目前还没有相关法律规定相关主体强制报告制度的法律责任和处分依据,草案规定“未按规定报案造成严重后果的,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员将依法给予处分”并不明确,不具有可操作性。因此,建议在草案中应当明确规定处罚的法律责任。

  草案中还应当规定义务报告人主管部门落实强制报告制度的工作职责。义务报告主体主要是规定的上述单位和机构,为提升这些单位和机构的责任意识和具体工作人员的报告能力,这些单位和机构以及它们的主管部门应当将反家庭暴力工作纳入本系统的培训和统计,通过培训等方式指导工作人员识别和报告家庭暴力行为。很多国家都非常重视对义务报告主体的培训和报告统计,即使在法律没有规定强制报告制度的德国,虽然法律没有规定,但是德国通过大量的针对与儿童密切接触人员的培训,提升报告意识,在过去几年,德国的强制报告率获得了直线上升的趋势。报告的统计工作也非常重要,有利于了解强制报告制度是否能够真正发挥作用,同时掌握某一地区未成年人等弱势群体家庭暴力的发生率。

  五、关于家庭暴力的处置中对未成年人妥善安置的规定

  1、目前草案规定

  草案中对于遭受严重家庭暴力未成年人的紧急安置没有进行规定,相比征求意见稿退了很大一步。征求意见稿第十五条规定:“公安机关接到家庭暴力报案后应当立即出警,并根据情况采取下列相应措施:……受害人是未成年人的,应当及时组织伤情鉴定并妥善安置。”

  尽管征求意见稿对妥善安置的规定也不足够明确,但还是体现了对遭受家暴未成年人案件在处置上的特殊需要,首先保障孩子的安全,尤其是考虑到孩子无行为能力自己主张庇护与安置的特点,规定公安部门主动给予干预、妥善安置,避免孩子出现更为严重的伤害后果。

  2、修改建议

  建议全国人大积极吸纳《关于依法处理监护人侵害未成年人权益行为若干问题的意见》的规定,从法律的层面对处置家庭暴力中受害未成年人的妥善安置进行进一步明确,在草案第十五条后规定:“未成年人身体受到严重伤害、面临人身安全威胁或者处于无人照料等危险状态的,公安机关应当将其带离实施家庭暴力的监护人,依法进行安置。”

  3、修改理由

  在家庭暴力的处置中,最关键的就是如何保护孩子的安全,如果未成年人正在受到严重的家庭暴力或者可能面临再次受到暴力侵害的,应当优先保护未成年人的健康和安全,将其带离家庭,进行救助和安置,避免出现南京饿童案等案件中非死即残的恶性后果。

  如果没有有效的处置措施,即使规定了强制报告制度,发现和报告了孩子遭受家庭暴力的行为,公安部门也很难保障孩子的安全。一直以来,对留在家庭中面临严重人身安全威胁或者处于无人照料等危险状态的未成年人,由于缺少法律明确的规定,公安机关介入案件后,往往不能采取有效保护和安置措施,未成年人自己不了解也没有能力主动申请庇护,只得继续留在危险的家庭,往往导致出现更为严重的后果。

  2014年最高人民法院等四部门发布的《关于依法处理监护人侵害未成年人权益行为若干问题的意见》,规定了情况紧急时公安机关应当将未成年人带离监护人的措施,第一次明确规定了紧急带离危险家庭这一关键的、具有承上启下作用的保护措施,同时对后续安置作了具体规定。《反家庭暴力法》草案应当将这一重要制度法律化,规定公安机关的紧急处置措施,并依据该规定进行妥善安置。

  紧急情况时将未成年人带离施暴监护人,已是多数国家普遍的制度,带离的目的是紧急保护孩子的安全,当危险状态消失时,孩子仍旧会回归家庭。在美国、澳大利亚等儿童保护经验发达的国家,当儿童正在面临生命威胁、严重的身体伤害、暴力威胁等紧急情况时,儿童保护部门的社工或儿童保护调查小组的社工如果认为儿童确实面临紧急危险的,会先采取带离家庭的措施,将儿童安置在安全的地方。然后通知法院听证,决定是让孩子回家还是由政府进行临时监护。在挪威等北欧国家,儿童福利部门也有权利在紧急情况时将孩子带离家庭,然后由郡社会福利委员会进行评估,决定对孩子的后续安置问题。

  未成年人是家庭暴力的主要受害群体之一,如前所述,由于主体的特殊性和行为能力的限制,需要法律为其设置特殊的保护措施。尤其是在家庭暴力的处置中,公安机关的紧急处置是非常关键的、在家庭暴力案件的处理程序中是具有承上启下作用的重要环节。因此,建议全国人大,认真研究、积极吸纳和借鉴最高人民法院等部门《关于依法处理监护人侵害未成年人权益行为若干问题的意见》的规定以及国外成熟的立法经验。

  六、关于撤销监护人资格制度的条款

  1、目前草案规定

  目前,草案第二十一条规定:“监护人实施家庭暴力严重侵害被监护人合法权益的,人民法院可以根据有关人员或者单位的申请,依法撤销其监护人资格,另行指定监护人。被撤销监护人资格的加害人,应当继续负担相应的赡养、扶养、抚养费用。”相比征求意见稿的规定,删除了恢复监护人资格的规定,即“自监护资格被撤销之日起3个月后,当事人可以向人民法院书面申请恢复监护人资格。”

  目前草案的规定只是重复《民法通则》和《未成年人保护法》的规定,而《民法通则》和《未成年人保护法》的该条规定本身就缺乏实施性。

  2、修改建议

  建议加强该条款的法律可操作性,细化《民法通则》关于撤销监护人资格法律条款的内容,积极吸纳、借鉴《关于依法处理监护人侵害未成年人权益行为若干问题意见》的规定,将该规定上升为法律。在规定中重点明确申请主体和监护人资格恢复的程序。建议具体修改为:

  “监护人实施家庭暴力严重侵害被监护人合法权益的,其他具有监护资格的人、被监护人住所地的村(居)民委员会、民政部门可以向人民法院提出申请,由人民法院依法撤销其监护人资格,另行指定监护人。

  被撤销监护人资格的加害人,应当继续负担相应的赡养、扶养、抚养费用。

  被撤销监护人资格的加害人,符合条件的,可以依法向人民法院书面申请恢复监护人资格。”

  3、修改理由

  未成年人等无民事行为能力人和限制民事行为能力人遭受家庭暴力案件的处理中,司法程序的介入存在很多难题。主要是《民法通则》和《未成年人保护法》规定的撤销监护人资格的条款不够具体明确、缺乏可操作性。尽管《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》对该条款给予了解释,规定了“有关人员和单位”的范围:“监护人不履行监护职责,或者侵害了被监护人的合法权益,民法通则第十六条、第十七条规定的其他有监护资格的人或者单位可以向人民法院起诉,要求监护人承担民事责任或者要求变更监护关系。”但是,由于没有直接列举规定有关人员和单位的范围,导致《民法通则》和《未成年人保护法》关于撤销监护人资格的规定被称为“沉睡的的条款”,近30年来,很少有案件能够启动撤销监护人资格的司法程序,遭受家庭暴力被监护人得不到有效保护。

  为了有效解决司法实践中的问题,最高人民法院联合四部门发布的《关于依法处理监护人侵害未成年人权益行为若干问题的意见》,对未成年人监护人资格案件的撤销与恢复制度,明确列举规定了四类申请主体、七类可以判决撤销的情形,同时规定了判后安置和恢复监护人资格的条件。虽然该政策具有重要的进步,但又局限于只是针对未成年人的监护干预,对无民事行为或限制行为能力的老年人等家庭暴力受害的其他被监护人并不适用,而且该意见的性质属于规范性文件,其法律效力和贯彻执行存在局限,需要以法律形式予以确认。

  目前,我国法律上对监护人资格的撤销和恢复制度还没有更为完善的规定,《民法通则》属于综合性法律,缺乏可操作性。而《反家庭暴力法》作为专门法律,有必要对实施家庭暴力的监护人资格撤销与恢复制度进行完善的规定,从法律层面,完善《民法通则》及相关法律政策的不足,以使对家庭暴力的行政处置和司法处置有效衔接,解决司法程序对家庭暴力的有效干预问题。建议在《反家庭暴力法》中重点需要解决两个问题,一是谁向人民法院提出申请,二是监护人资格可否恢复?

  我认为在《反家庭暴力法》中明确规定上述两个问题不仅具有必要性,同时具有可行性。

  一是具有立法依据。《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》对提起撤销监护人资格的“有关人员和单位”具有进一步规定,是指民法通则第十六条、第十七条规定的其他有监护资格的人或者单位。

  二是具有政策基础。如上所述,2014年12月,最高人民法院等四部门联合发布《关于依法处理监护人侵害未成年人权益行为若干问题的意见》,对这一制度有了成熟的研究和探索。

  三是具有国际经验可以借鉴。由于撤销监护人资格是非常重的一种处罚,在很多国家都是由政府提起,主要是考虑到撤销监护资格诉讼与临时安置和判后安置紧密相连,同时规定了被撤销监护人资格的原因消除后,监护人资格恢复的制度。

  例如在美国处理儿童虐待的制度设计中,突出的特点是发现儿童虐待案件后,行政机构即州政府儿童保护部门会在第一时间介入案件,作出快速的反应和采取后续的调查、提起对父母的诉讼等行动;儿童保护部门和法院在处理儿童虐待与忽视案件中进行紧密配合;如果经过一系列服务,儿童父母不能改正暴力行为,儿童保护部门则会向法院提出申请终止父母权利的诉讼,由法院做出最终裁决;父母权利被强制终止后,儿童的法定监护权转移给州政府,州政府承担着在一定时期内为儿童寻找收养等永久安置的责任。

  在澳大利亚处理儿童虐待与忽视的案件程序中,行政干预与司法程序也是紧密配合的,对于经过调查确需向儿童法院申请保护命令的案件,儿童保护部门会向当地的儿童法院提出申请,法院根据具体情况作出儿童继续和父母生活的监督命令、由亲属或寄养家庭临时安置的命令、剥夺父母的监护人资格进行永久安置的命令等;即使在父母被剥夺监护人资格的情况下,儿童法院和儿童保护部门也会跟踪父母的情况,帮助父母具备正确的养育能力,做出儿童重新回到父母身边的努力。

  我国台湾地区《家庭暴力防治法》和《儿童及少年福利法》也都有涉及未成年人遭受家庭暴力的终止与恢复监护权的规定:对具有法定家暴行为的,法院根据儿童或其最近尊亲属、主管机关、儿童及少年福利机构或其他利害关系人的申请,可以宣告停止其亲权或监护权的全部或一部,或者另行选定或改定主管机关、儿童及少年福利机构的负责人或其他适当之人担任儿童的监护人,对于养父母,可以向法院申请终止其收养关系;法院依规定选定或改定监护人时,可以命令其父母或原监护人交付子女抚养费用及选定或改定监护人的扶养报酬;在被剥夺监护人资格的原因消除后,监护权可以恢复,儿童仍可以返回家庭。

  七、关于人身安全保护令的申请主体

  1、目前草案规定

  草案赋予人身安全保护令独立的诉讼地位,不再依附于离婚、赡养等案件,这比征求建议稿具有非常大的进步。但是目前的申请主体与最新司法意见还有差距。草案第二十三条规定:“当事人因遭受家庭暴力或者面临家庭暴力的现实危险,向人民法院申请人身安全保护令的,人民法院应当受理。当事人因受到强制、威吓等原因无法申请人身安全保护令的,其近亲属可以代为申请。”

  2、修改建议

  建议将该条第二款修改为:

  “当事人是无民事行为能力人、限制民事行为能力人,或者因受到强制、威吓等原因无法申请人身安全保护令的,其近亲属、住所地的村(居)民委员会、庇护机构、公安部门可以代为申请。”

  3、修改理由

  立法应当考虑到当事人是无民事行为能力人或者限制民事行为能力人,其本身不具有独立的诉讼能力,而加害人又是其监护人,应该由谁代为申请人身保护令的情形。同时应当考虑到,当事人没有完全行为能力、或者受到强制、威吓,其近亲属也不愿或不敢代为申请的情况,该规定就会形同虚设。而当事人又没有其他救济途径申请人身保护令。

  为了更好的保护未成年人合法权益,《关于依法处理监护人侵害未成年人权益行为若干问题的意见》规定未成年人救助保护机构或者其他临时照料人可以向人民法院申请人身安全保护裁定。这解决了未成年人法定代理人制度的障碍。

  为了更好的保障被害人合法权益,考虑到虐待案件中,当事人没有行为能力或者受到强制、威吓等情况,《刑法修正案(九)》在制定中,增加规定了这类情况不再适用自诉,而是启动公诉程序,由公安部门进行立案侦查。这有效解决了过去虐待案件中应当自诉却无人提出自诉的司法难题。

  因此,建议全国人大,积极学习、吸纳《刑法修正(九)》的立法精神,在《反家庭暴力法》草案中,对特殊人身保护令的申请主体进行增加规定。

  总之,《反家庭暴力法》草案,还很不成熟,过于简单化,在针对作为主要受害群体的未成年人等无民事行为能力人和限制民事行为能力人的保护方面还有很多不足,比征求意见稿有所退步。草案中很多条款依然是倡导性或原则性内容,缺乏可操作性,例如家庭暴力定义的界定、强制报告制度条款、公安机关处置措施、撤销监护人资格条款等。这样的条款不仅不能解决现实问题,反而会导致整个社会藐视法律的心理。因此,还是要呼吁全国人大更加重视反家庭暴力立法,积极吸纳最高司法政策的立法成果和成熟经验,借鉴其他国家相对成熟的反家庭暴力立法经验,制定出一部切实能有效预防和惩治家庭暴力的法律。

  [1] 北京青少年法律援助与研究中心执行主任,全国律协未成年人保护专业委员会副主任,北京市法学会未成年人法学研究会副秘书长,全国妇联特聘维权专家,民盟中央法制委员会委员,丰台区政协委员


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